Le progressioni verticali nell'alveo delle assunzioni

Consiglio di Stato , Commissione speciale P.I., parere 09.11.2005 n° 3556

La Commissione speciale P.I. presso il Consiglio di Stato, esprime il proprio parere in un settore nevralgico già oggetto di diversi interventi nomofilattici delle Sezioni Unite e di un revirement giurisprudenziale maturato attraverso l’intervento della Corte Costituzionale, (Corte cost. 4 gennaio 1999, n. 1; Corte cost. 16 maggio 2002, n. 194; Corte cost. 23 maggio 2002, n. 218; Corte cost. 23 luglio 2002 n. 373; Corte cost. 24 luglio 2003, n. 274).
Il Ministero dell’Economia e delle Finanze richiede il consulto del Supremo Consesso amministrativo con riguardo al concetto giuridico di “assunzione” al fine della esatta applicazione delle norme recanti il cd. blocco delle assunzioni, (all’art. 1, comma 95, della legge 30 dicembre 2004, n. 311): segnatamente, se in suddetto concetto debba farsi rientrare anche la cd. progressione verticale, ovvero il passaggio tra diverse aree di inquadramento.
Come noto, un iniziale orientamento della Corte di Cassazione distingueva tra le procedure dirette all’instaurazione del rapporto di lavoro (per le quali la giurisdizione veniva attribuita al giudice amministrativo) e le procedure volte a consentire la progressione di carriera di lavoratori già dipendenti dall’amministrazione (per le quali la giurisdizione veniva attribuita al giudice ordinario). I concorsi interni venivano qualificati come procedimenti negoziali di esercizio dello ius variandi della pubblica amministrazione e quindi come atti gestionali o di micro-organizzazione di cui all’art. 5 comma 2, del d.lgs n. 165 del 2001.
Tale indirizzo era stato poi censurato dalla Corte Costituzionale che aveva posto l’attenzione sulla regola del pubblico concorso come principio costituzionale ineludibile, e, pertanto, da evadere solo qualora la progressione non determinasse una novazione del rapporto di lavoro. Le direttive del Consulta avevano, quindi, portato ad un revirement della Cassazione, la quale aveva rivisitato il proprio orientamento distinguendo tra concorsi misti, concorsi per soli esterni e concorsi interni. Nei primi due casi la regola del concorso rimaneva ferma, nell’ipotesi di concorsi cd, interni, invece, essa poteva venire meno se si trattava di una progressione nell’ambito della stessa area. Diversamente, tornava ad essere vincolate la procedura concorsuale.
Nell’occasione, la Commissione recepisce l’indirizzo che costituisce ormai uno ius receptum, a seguito del copioso intervento delle Corti Superiori, (ex pluribus:. Consiglio di Stato nelle sentenze nn. 1355, 1356 e 1357 del 2005; Cass. SS.UU. n. 10183 del 26.5.2004; Cass. SS.UU. n. 15403 del 15.10.2003; T.A.R. Lazio n. 3756 del 4.5.2004; da ultimo Cassazione Sezioni Unite Ordinanza 20 maggio 2005, n. 10605).
Il quadro che ne discende è quello già evidenziato, in occasione della pronuncia TAR Salerno, sezione II, 1° aprile 2005, n. 378:
1. PROCEDURE DI RECLUTAMENTO: Accesso al pubblico impiego ab externo – Blocco assunzioni GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA
2. CD. PROGRESSIONI VERTICALI: passaggio tra aree di inquadramento diverse – Blocco Assunzioni GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA
3. CD. PROGRESSIONI ORIZZONTALI: passaggio da un profilo lavorativo ad un altro ma nella stessa area professionale GIURISDIZIONE ORDINARIA
4. PROCEDURE MISTE: aperte ad esterni ed interni GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA
Nel concetto di “assunzione”, dunque, non ricadono solo le procedure volte ad instaurare per la prima volta il rapporto lavorativo ma anche quelle finalizzate a realizzare la cd. progressione verticale, ovvero il passaggio tra aree di inquadramento differenti.
La conseguenza di quanto esposto è che soggiacciono al blocco delle “assunzioni” di cui all’art. 1, comma 95, della legge n. 311 del 2004 anche le succitate progressioni cd. verticali da un’area ad un’altra poiché, “anche in tal caso, si verifica una novazione del rapporto di lavoro, in quanto si tratta di accesso a funzioni più elevate, qualsiasi sia il nomen della posizione funzionale attribuita dalla contrattazione collettiva, che può divergere da contratto a contratto”.
Ad avviso del Consesso, “tale interpretazione appare, peraltro, secondo il Collegio, necessitata alla stregua del vigente quadro costituzionale come derivante dall’art. 97 Cost. nella lettura di “diritto vivente” operata dalla Corte costituzionale, secondo la quale la norma ivi contenuta, secondo cui ai pubblici uffici, che debbono essere organizzati in modo da assicurare il buon andamento della Pubblica amministrazione, si accede “mediante concorso salvi i casi stabiliti dalla legge”, impone che il concorso costituisca la regola generale per l’accesso ad ogni tipo di pubblico impiego, anche a quello inerente ad una fascia funzionale superiore, essendo lo stesso “il mezzo maggiormente idoneo ed imparziale per garantire la scelta dei soggetti più capaci ed idonei ad assicurare il buon andamento della Pubblica amministrazione”.
La qualificazione delle progressioni verticali in termini di “assunzioni” determina, come già evidenziato, anche conseguenze sul piano della giurisdizione, poiché le procedure concorsuali non in regime privatistico ricadono nella iurisdictio del G.A. : “La giurisdizione sulle controversie inerenti ai concorsi interni si ripartisce tra giudice amministrativo e giudice ordinario a seconda che la procedura sia preordinata a passaggi di area o fascia funzionale, da intendersi nel senso di passaggio da una qualifica inferiore ad una qualifica superiore (c.d. progressioni verticali), ovvero a una semplice progressione economica nell'ambito della medesima area o fascia (c.d. progressione orizzontale)”, (già T.A.R. Lazio, 04/11/2004 in Giur. It., 2005, 631).
(Nota di Ermelinda Biesuz e Giuseppe Buffone - Si ringrazia Altalex)

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