Consiglio di Stato
Adunanza della Commissione Speciale Pubblico
Impiego
del 9 novembre 2005
N. prot. 3556/2005 Sez.: III
OGGETTO
MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE. Quesito
relativo all’applicabilità della normativa in materia di assunzioni ai passaggi
tra le aree di inquadramento del personale.
Vista la relazione del Ministero dell’economia e
delle finanze – Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato – pervenuta
il 4 agosto 2005, con la quale è stato chiesto il parere sul quesito in
oggetto;
Visto il decreto del Presidente del Consiglio di
Stato con il quale – rilevato che le questioni poste con il suddetto quesito
risultano di interesse generale per la materia del pubblico impiego – l’affare
in oggetto è stato deferito alla Commissione speciale per il pubblico impiego;
Esaminati gli atti ed udito il relatore ed
estensore, consigliere Luigi Carbone;
PREMESSO E CONSIDERATO:
1. La scrivente amministrazione dell’economia e
delle finanze riferisce che la Presidenza del Consiglio dei ministri-Dipartimento
della funzione pubblica ha chiesto di conoscere il suo avviso “in ordine alla
possibilità di considerare le cd. progressioni verticali (i passaggi tra le
aree di inquadramento), conseguenti alle procedure di riqualificazione del
personale dipendente, della stessa natura giuridica delle procedure di
reclutamento che consentono l’accesso dall’esterno”; si chiede, altresì, se le
stesse progressioni “siano da ritenere soggette alle limitazioni imposte dalla
disciplina vigente in materia di assunzioni nel pubblico impiego”.
In particolare, il quesito della funzione pubblica
è inteso ad accertare se, nella previsione del legislatore, i citati passaggi
tra le aree, in analogia con le assunzioni derivanti dalle procedure selettive
pubbliche, siano inclusi nel cd. “blocco delle assunzioni” di cui all’art. 1,
comma 95, della legge 30 dicembre 2004, n. 311 (legge finanziaria 2005) e,
quindi, assoggettabili sia alla disciplina autorizzatoria di spesa prevista
dalla stessa legge per le assunzioni dall’esterno sia alla procedura prevista
dal successivo comma 104, che subordina l’avvio delle stesse procedure
all’emanazione di un apposito d.P.C.M. di autorizzazione.
Su tale questione, il Ministero dell’economia
propende, in ultima analisi, per la soluzione positiva per i passaggi da
un’area all’altra, da tenere distinti rispetto ai passaggi interni alla stessa
area. Prima di pronunciarsi definitivamente, il suddetto Ministero ha però
ritenuto opportuno acquisire il parere di questo Consiglio di Stato.
L’affare in oggetto è stato deferito alla
Commissione speciale per il pubblico impiego, rilevato che le questioni poste
con il suddetto quesito risultano di interesse generale per la materia.
2. Il menzionato comma 95 della legge finanziaria
per il 2005 dispone, tra l’altro, che: “Per gli anni 2005, 2006 e 2007 alle
amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, alle agenzie,
incluse le agenzie fiscali di cui agli articoli 62, 63 e 64 del decreto
legislativo 30 luglio 1999, n. 300, e successive modificazioni, agli enti
pubblici non economici, agli enti di ricerca ed agli enti di cui all’articolo
70, comma 4, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive
modificazioni, è fatto divieto di procedere ad assunzioni di personale a tempo
indeterminato, ad eccezione delle assunzioni relative alle categorie protette.
Il divieto si applica anche alle assunzioni dei segretari comunali e
provinciali nonchè al personale di cui all’articolo 3 del decreto legislativo
30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni. … È consentito, in ogni
caso, il ricorso alle procedure di mobilità, anche intercompartimentale.”.
Ad avviso della Commissione speciale, va esaminato
il significato del lemma “assunzioni di personale” chiarendo se – ai
fini della applicazione del riportato comma 95 che impone il blocco delle
suddette “assunzioni” – con tale termine si intenda, oltre al reclutamento di
nuovo personale da inserire in organico tramite concorsi pubblici aperti a
tutti, anche il reclutamento, in una determinata area di inquadramento, di
personale “interno” alla stessa amministrazione proveniente da un’area
inferiore, a seguito delle procedure di “riqualificazione o di altro tipo di
progressione di carriera di una posizione lavorativa già esistente”.
3. Questo Consiglio di Stato – condividendo
l’impostazione della stessa Amministrazione richiedente – ritiene necessario
fare riferimento all’elaborazione giurisprudenziale della Corte costituzionale,
della Corte di Cassazione e di questo Consiglio di Stato che è intervenuta con
riguardo all’art. 63, comma 4, del decreto legislativo n. 165 del 2001, secondo
cui le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei
dipendenti delle pubbliche amministrazioni sono devolute al giudice
amministrativo.
3.1. Al riguardo, come è noto, un iniziale
orientamento della Corte di Cassazione distingueva tra le procedure dirette
all’instaurazione del rapporto di lavoro (per le quali la giurisdizione veniva
attribuita al giudice amministrativo) e le procedure volte a consentire la progressione
di carriera di lavoratori già dipendenti dall’amministrazione (per le quali la
giurisdizione veniva attribuita al giudice ordinario).
Secondo tale impostazione, il comma 1 dell'art. 63
del citato d.lgs. n. 165 del 2001 attribuiva alla giurisdizione del giudice
ordinario tutte le controversie inerenti ad ogni fase del rapporto di lavoro,
dalla sua instaurazione fino all’estinzione, compresa ogni fase intermedia,
relativa a qualsiasi vicenda modificativa, anche se finalizzata alla
progressione in carriera e realizzata attraverso una selezione di tipo
concorsuale. La residuale riserva di giurisdizione amministrativa, prevista dal
comma 4, concerneva esclusivamente le procedure concorsuali strumentali alla
costituzione del rapporto con la pubblica amministrazione.
In tale ottica, i concorsi interni andavano
qualificati come procedimenti negoziali di esercizio dello ius variandi
della pubblica amministrazione e quindi come atti gestionali o di
micro-organizzazione di cui all’art. 5 comma 2, del d.lgs n. 165 del 2001.
Essi, infatti, non comportavano l’instaurazione di un nuovo rapporto di lavoro
con i vincitori, ma esclusivamente la modifica dell’inquadramento contrattuale
e delle prestazioni esigibili in un rapporto preesistente (Cass., sez. un., 27
febbraio 2002, n. 2954; Cass. sez. un., 26 giugno 2002, n. 9334; Cass., sez.
un., 21 febbraio 2002,, n. 2514; Cass., sez. un., 11 giugno 2001 n. 7859;
Cass., sez. un., 22 marzo 2001, n. 128; Cass., sez. un., ord. 23 novembre 2000,
n. 1203).
In tale contesto interpretativo, in definitiva, al
vocabolo “assunzione” veniva data un’accezione restrittiva, limitata ai
soli procedimenti riguardanti la prima immissione del pubblico dipendente
nell’Amministrazione.
3.2 L’orientamento della Corte di Cassazione era
però destinato a collidere con quello della Corte costituzionale, la quale ha
interpretato la disposizione dell’art. 97, comma 3, Cost. – secondo cui “agli
impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i
casi stabiliti dalla legge” – nel senso di riferirla tanto al primo accesso
quanto al passaggio alla qualifica funzionale superiore.
In sostanza, la Corte costituzionale, anche dopo la
cd. privatizzazione del rapporto di impiego, aveva ribadito che il passaggio ad
una fascia funzionale superiore costituisce l’accesso ad un nuovo posto di
lavoro e che la selezione, come le altre forme di reclutamento, è soggetta alla
regola del pubblico concorso (Corte cost. 4 gennaio 1999, n. 1; Corte cost. 16
maggio 2002, n. 194; Corte cost. 23 maggio 2002, n. 218; Corte cost. 23 luglio
2002 n. 373; Corte cost. 24 luglio 2003, n. 274).
In particolare la Corte costituzionale, investita
della questione concernente la legittimità dell’art. 63 del d.lgs. n. 165 del
2001 in relazione ai cd. concorsi misti, cioè aperti ai candidati esterni ed
interni, ma con una quota di posti riservata a questi ultimi, ha rilevato che
la procedura concorsuale non ha diversa natura per i concorrenti in quota di
riserva e per quelli esterni, trattandosi per gli uni e per gli altri di
procedura concorsuale di assunzione nella qualifica indicata nel bando
(concludendo che l’intera controversia deve essere attribuita al giudice
amministrativo: Corte cost. 4 gennaio 2001, n. 2).
3.3. Per effetto di tale orientamento della Corte
costituzionale si è quindi verificato un revirement da parte della Corte
di Cassazione.
La sentenza delle Sezioni unite civili 15 ottobre
2003, n. 15403 ha, infatti, ritenuto che il quarto comma dell'art. 63 del
d.lgs. n. 165 del 2001, nel riservare alla giurisdizione del giudice
amministrativo “le controversie in materia di procedure concorsuali per
l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”, fa
riferimento non solo alle procedure concorsuali strumentali alla costituzione,
per la prima volta, del rapporto di lavoro, ma anche alle prove selettive
dirette a permettere l'accesso del personale già assunto ad una fascia o area
funzionale superiore, posto che tale accesso deve avvenire per mezzo di una
pubblica selezione, comunque denominata ma costituente, in definitiva, un
pubblico concorso, al quale, di norma, deve essere consentita anche la
partecipazione di candidati esterni; ne consegue che le controversie
riguardanti la legittimità delle graduatorie relative a tali procedure
selettive sono anch'esse devolute alla giurisdizione del giudice
amministrativo.
La Cassazione ha, invece, confermato la sussistenza
della giurisdizione del giudice ordinario quando si tratta di semplice
passaggio di livello, senza variazione di area o di categoria ossia senza
novazione oggettiva del rapporto di lavoro, in quanto si è in presenza di
concorsi inerenti la gestione del rapporto di lavoro (Cassazione Civile, Sez.
Unite, ordinanza n. 18886 del 10 dicembre 2003).
Tale indirizzo ha trovato poi definitiva sistemazione
in Cass. sez. un. civ. n. 3948 del 26 febbraio 2004, secondo cui, in base ai
principi elaborati dalla Corte costituzionale e dalla giurisprudenza di
legittimità in materia di riparto di giurisdizione nelle controversie relative
a procedure concorsuali per l'assunzione di pubblici dipendenti, la
giurisdizione deve essere attribuita al giudice ordinario o a quello
amministrativo a seconda che ricorra una delle diverse ipotesi di cui al
seguente quadro complessivo: a) giurisdizione del giudice amministrativo nelle
controversie relative a concorsi per soli candidati esterni; b) identica
giurisdizione nelle controversie relative a concorsi misti, restando
irrilevante che il posto da coprire sia compreso o meno nell'ambito della
medesima area funzionale alla quale sia riconducibile la posizione di lavoro di
interni ammessi alla procedura selettiva, poiché, in tal caso, la circostanza
che non si tratti di passaggio ad area diversa viene vanificata dalla presenza
di possibili vincitori esterni; c) ancora giurisdizione amministrativa quando
si tratti di concorsi per soli interni che comportino passaggio da un'area
funzionale ad un'altra, spettando, poi, al giudice del merito la verifica di
legittimità delle norme che escludono l'apertura all'esterno (salvo stabilire
se la violazione del principio costituzionale in tema di concorso aperto
all'esterno, risolvendosi in carenza di potere perpetrato attraverso atti di
autonomia contrattuale, fondi, per questo stesso fatto, la giurisdizione del
giudice ordinario, una volta negata la natura esclusiva della giurisdizione
amministrativa in materia); d) residuale giurisdizione del giudice ordinario
nelle controversie attinenti a concorsi per soli interni, che comportino
passaggio da una qualifica ad un'altra, ma nell'ambito della medesima area
funzionale.(v. anche Cass. 26 maggio 2004, n. 10183; Cass., 23 marzo 2005 n.
6217; Cass. 20 maggio 2005, n. 10605).
3.4. A tale impostazione si è successivamente
conformata la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (ex multis:
Sez. IV, 7 giugno 2005, n. 2988; Sez. IV, 7 giugno 2005, n. 2881; Sez. IV, 3 novembre 2004, n. 7107; Sez. VI, 7
ottobre 2004, n. 6510, Sez. V, 10 dicembre 2003, n. 8143), il quale ha anche
avuto modo di approfondire ulteriormente il nuovo orientamento.
In particolare, la decisione n. 6510 del 2004 della
VI Sezione ha fornito alcune precisazioni circa l’applicazione concreta dei
principi sopra richiamati, con riferimento ai concorsi interni senza variazione
di area o di categoria, chiarendo alcuni dubbi esegetici derivanti dalle
diverse terminologie utilizzate nei contratti collettivi dei diversi comparti
(mentre a volte si fa riferimento al concetto di “area” per distinguere tra
area dirigenziale ed area non dirigenziale, altre volte il termine viene
utilizzato per la classificazione del personale non dirigenziale).
4. Alla stregua di quanto esposto, questo Consiglio
di Stato ritiene necessario recepire anche con riferimento al quesito in
oggetto gli esiti interpretativi cui prima la Corte costituzionale e poi la Corte
di Cassazione ed il Consiglio di Stato sono giunti nell’interpretazione
dell’art. 63 del d.lgs. n. 165 del 2001.
Va, pertanto, ritenuto che rientrino nel blocco
delle “assunzioni” di cui all’art. 1, comma 95, della legge n. 311 del
2004 anche le progressioni cd. verticali da un’area ad un’altra poiché, anche
in tal caso, si verifica una novazione del rapporto di lavoro, in quanto si
tratta di accesso a funzioni più elevate, qualsiasi sia il nomen della
posizione funzionale attribuita dalla contrattazione collettiva, che può
divergere da contratto a contratto.
Tale interpretazione appare, peraltro, necessitata
alla stregua del vigente quadro costituzionale come derivante dall’art. 97
Cost. nella lettura di “diritto vivente” operata dalla Corte costituzionale,
secondo la quale la norma ivi contenuta, secondo cui ai pubblici uffici, che
debbono essere organizzati in modo da assicurare il buon andamento della
Pubblica amministrazione, si accede “mediante concorso salvi i casi
stabiliti dalla legge”, impone che il concorso costituisca la regola
generale per l’accesso ad ogni tipo di pubblico impiego, anche a quello
inerente ad una fascia funzionale superiore, essendo lo stesso “il mezzo
maggiormente idoneo ed imparziale per garantire la scelta dei soggetti più
capaci ed idonei ad assicurare il buon andamento della Pubblica
amministrazione” (cfr. le sentenze 487/91, 453/90, 161/90).
In altre parole, nel nostro contesto costituzionale
“il passaggio ad una fascia funzionale superiore, nel quadro di un sistema come
quello oggi in vigore che non prevede carriere o le prevede entro ristretti
limiti”, deve essere attuato mediante una forma di reclutamento che permette
“un selettivo accertamento delle attitudini”, anche laddove si tratti di
progressione verticale di carriera. Per questa ragione – come ha rilevato anche
la Cassazione con la citata sentenza n. 15403 del 2003 – è stata dichiarata
l’illegittimità costituzionale di plurime disposizioni di legge (alcune delle
quali relative ai corsi-concorso per la riqualificazione del personale del
ministero delle Finanze: articolo 3, commi, 205, 206 e 207 legge n. 549 del
1995 e successive modificazioni) nella parte in cui le stesse prevedevano il
passaggio a fasce funzionali superiori “in deroga alla regola del pubblico concorso”
o comunque non prevedevano “alcun criterio selettivo”, ovvero riservavano,
esclusivamente o in maniera ritenuta eccessiva, al personale interno l’accesso
alla qualifica superiore.
In termini ancora più espliciti si pone l’ordinanza
n. 2 del 2001 della Consulta, con la quale è stata dichiarata la manifesta
inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’articolo 68
decreto legislativo n. 29 del 1993 e successive modificazioni (ora articolo 63
d.lgs. n. 165 del 2001), in cui si è affermato che la procedura selettiva
diretta all’accesso ad una qualifica superiore – e riservata sia al personale
interno all’amministrazione, sia a candidati esterni – integra “una vera e
propria procedura concorsuale di assunzione nella qualifica indicata nel
bando”.
La necessaria selettività, imposta dal vigente
assetto costituzionale, del passaggio di personale “interno” ad una data
amministrazione ad una fascia superiore costituisce quindi – ad avviso di
questa Commissione speciale – una conferma alla interpretazione che estende
l’applicabilità del termine “assunzioni” di cui alla legge finanziaria
per il 2005 anche a tali fattispecie.
In altri termini, il lemma “assunzione” –
come da ultimo confermato anche dalla recente sentenza delle s.u. della
Cassazione n. 14259 del 7 luglio 2005 – deve essere correlato alla qualifica
che il candidato tende a conseguire e non all’ingresso iniziale nella pianta
organica del personale, dal momento che, oltretutto l’accesso nell’area
superiore del personale interno o esterno implica, esso stesso, un ampliamento
della pianta organica.
5. A tali conclusioni non può ostare l’obiezione
che l’elaborazione giurisprudenziale sopra menzionata riguarderebbe una
dimensione squisitamente “giuridica” del termine “assunzioni”, laddove invece
l’accezione voluta dalla legge n. 311 del 2004 atterrebbe ad una dimensione
strettamente “finanziaria”, relativa al solo impatto delle “assunzioni”
stesse sul bilancio dello Stato, con il distinto obiettivo di contenerne la
spesa entro i vincoli di finanza pubblica.
Secondo tale possibile obiezione, si potrebbe
sostenere che, in tale seconda accezione, il termine “assunzioni”
andrebbe riferito soltanto alle assunzioni che provocano un onere finanziario
rilevante, ovvero quelle di personale esterno all’amministrazione, mentre per
il personale interno l’onere economico della sola “riqualificazione” è di gran
lunga inferiore.
Tale obiezione deve essere disattesa, ad avviso di
questo Consiglio di Stato, per almeno due ragioni.
Da un punto di vista più letterale, si fornirebbero
al medesimo termine “assunzione”, già di per sé non privo di ambiguità,
due significati fortemente difformi, che avrebbero ambiti di applicazione
troppo diversi (concorsi sia interni che esterni per il d.lgs. n. 165 e
concorsi solamente esterni per la legge n. 311) per non incorrere in
un’antinomia del sistema (antinomia che, peraltro, la citata giurisprudenza
della Cassazione ha voluto espressamente evitare, ritenendo “come non fosse
ragionevole immaginare”, a fronte della sostanziale necessità, in ogni caso, di
una “procedura selettiva”, “giurisdizioni diverse a seconda della qualità dei
partecipanti alla selezione”).
D’altro lato, e forse soprattutto, tale
interpretazione risulterebbe in contrasto con i principi costituzionali meritocratici
sopra esposti, che fondano il buon andamento degli uffici pubblici ex art. 97
Cost. su una maggiore selettività del loro personale e che si ispirano ad un favor
per l’accesso esterno alle carriere pubbliche. Essa finirebbe invece per
favorire, anche se soltanto per ragioni finanziarie, proprio quelle forme di
“promozioni interne” che il quadro costituzionale ritiene del tutto eccezionali
(e giustificabili solo in poche occasioni) rispetto alle procedure selettive
pubbliche con prevalente partecipazione dall’esterno.
In altri termini, la pur fondamentale esigenza di
“buon andamento” della finanza pubblica non può, ad avviso di questo Consiglio
di Stato, comportare interpretazioni che si pongano in contrasto con il “buon
andamento” della amministrazione pubblica, costituzionalmente garantito
dall’art. 97 Cost. .
6. Parimenti priva di pregio risulta, poi, l’altra
possibile obiezione che potrebbe paventare una portata “paralizzante” sul
funzionamento delle pubbliche amministrazioni di una interpretazione estensiva
della norma sul blocco delle assunzioni.
Va, infatti, ricordato che – come ricordato dalla
stessa amministrazione richiedente – la stessa legge finanziaria prevede un
consistente temperamento a tale blocco, consistente nella possibilità di “autorizzazioni
in deroga” a carico di un apposito fondo ai sensi dei commi 96 e 97 e, inoltre,
nell’applicazione del regime autorizzatorio fissato dal comma 104 dello stesso
articolo.
L’atteggiamento delle amministrazioni competenti
(e, in particolare, del Dipartimento della funzione pubblica) dovrà tener conto
della interpretazione del termine “assunzioni” prospettata da questo
Consiglio di Stato (e, quindi, della necessitata estensione dell’ambito di
operatività del loro “blocco” ad opera del comma 95) nell’attivare, volta per
volta, il meccanismo derogatorio sopra richiamato. È infatti attraverso tale
meccanismo (e soltanto attraverso di esso) che si potrebbe, se del caso, tener
conto del minore onere finanziario delle eventuali richieste di autorizzazione
in deroga in relazione a procedure di riqualificazione (laddove, ovviamente,
esse siano giustificate da uno specifico regime legislativo).
7. Va, infine, ricordato che la suddetta
ricostruzione si riferisce esclusivamente al passaggio da un’area all’altra e
non si estende ai passaggi interni alla stessa area.
La ricordata giurisprudenza della Cassazione è
stata, di recente, ribadita in termini ancora più espliciti con una pronuncia
specifica su tale fattispecie (la già ricordata sent. n. 14259 del 7 luglio 2005
delle s.u., relativa ad un passaggio interno all’area “C” e precisamente alle
procedure di passaggio dalle categorie C1 e C2 alla categoria C3).
In tale sede è stata confermata la diversa natura
di tali procedure interne alla stesa area – sulle quali permane la
giurisdizione del giudice ordinario – ancorché anche esse possano prevedere
prove selettive: non sussistendo, infatti, un passaggio di area, secondo le
sezioni unite si è in presenza di una mobilità verticale funzionalizzata
unicamente a consentire il transito dei dipendenti dotati di specifica
professionalità e capacità ad una qualifica superiore e ad un più adeguato
trattamento economico nell’ambito di una gestione del singolo rapporto
lavorativo assoggettabile al generale regime privatistico, in assenza di
contrarie ragioni che ne giustifichino la disapplicazione.
È evidente che in tale ottica, come pure ribadisce
la Suprema Corte, assume rilevanza determinante ai fini dell’indicato criterio
di ripartizione della giurisdizione – e, correlativamente, dell’ambito di
applicazione del termine “assunzione” – il contenuto della
contrattazione collettiva nazionale (applicabile ai diversi comparti
ministeriali riguardanti settori omogenei ed affini) che definisce con apposita
procedura i comparti e le aree contrattuali (cfr. art. 40, comma 2, e 41, comma
6, del d.lgs. n. 165 del 2001) e non quello della contrattazione integrativa.
Tale differente disciplina dei passaggi interni
alle aree professionali appare, da ultimo, confermata anche dalla legge finanziaria
per il 2006, la legge n. 266 del 23 dicembre 2005, pubblicata sulla G.U. n. 302
del 29 dicembre 2005, nelle more della pubblicazione del presente parere.
Difatti, il comma 193 dell’art. 1 di tale legge
dispone che “gli importi relativi alle spese per le progressioni all’interno
di ciascuna area professionale o categoria continuano ad essere a carico dei
pertinenti fondi [si tratta dei fondi per il finanziamento della
contrattazione integrativa di cui al precedente comma 189] e sono portati,
in ragione d’anno, in detrazione dai fondi stessi per essere assegnati ai
capitoli stipendiali fino alla data del passaggio di area o di categoria dei
dipendenti che ne hanno usufruito, o di cessazione dal servizio a qualsiasi
titolo avvenuta. A decorrere da tale data i predetti importi sono riassegnati,
in base alla vigente normativa contrattuale, ai fondi medesimi”.
Lo specifico riferimento alle “progressioni
all’interno di ciascuna area professionale o categoria” conferma, ad avviso
di questo Consiglio di Stato, la diversa disciplina giuridica di tali
procedure, che non rientrano nelle “assunzioni” di cui alle progressioni
tra un’area e un’altra e proseguono senza che su di esse incida il “blocco” di
cui al comma 25 dell’art. 1 della legge finanziaria per il 2005.
P.Q.M.
Nelle esposte considerazioni è il parere della
Commissione speciale.
Per estratto dal verbale
Il Segretario della Commissione
Antonio Natale
Visto
Il Presidente della Commissione
Giovanni Ruoppolo