La disciplina comune in materia di assistenza ai familiari disabili trova applicazione anche per il personale delle Forze armate, di polizia e dei Vigili del fuoco

Consiglio di Stato sez. IV sentenza 17 ottobre 2012, n. 5304 - Sabrina Cestari

Il ricorrente, appartenente al corpo della Polizia Penitenziaria, aveva impugnato il provvedimento con il quale il Ministero della Giustizia aveva rigettato il ricorso gerarchico avverso il diniego dell’istanza di trasferimento ex lege 104/1992 presentata dallo stesso, per asserita carenza del requisito della continuità. Il ricorso era stato respinto in primo grado in quanto il Tar, preso atto dell'avvenuto consolidamento dell’orientamento restrittivo in materia, aveva ritenuto che l'art. 24 della legge n. 183/2010, in base al quale il dipendente pubblico può ottenere il trasferimento indipendentemente dall’ "attualità", "continuità" ed "esclusività" dell'assistenza prestata, potrà trovare applicazione per il personale appartenente alle Forze Armate, al Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco e alle Forze di Polizia, solo quando saranno emanati gli appositi provvedimenti legislativi previsti dall'art. 19 della medesima legge 183/2010, dovendosi tener conto, con riguardo agli appartenenti a tali Forze e Corpi, "della peculiarità dei compiti, degli obblighi e delle limitazioni personali, previsti da leggi e regolamenti, per le funzioni di tutela delle istituzioni democratiche e di difesa dell'ordine e della sicurezza interna ed esterna, nonché per i peculiari requisiti di efficienza operativa richiesti e i correlati impieghi in attività usuranti". Il Consiglio di Stato, nella sentenza qui commentata, afferma che l’orientamento restrittivo sulla base del quale il Tar aveva respinto il ricorso, è stato successivamente rivisitato (Cons. Stato, Sez. IV, 9 luglio 2012, n. 4047, e 11 luglio 2012, n. 4106). Invero, la formulazione dell’art. 19 della legge 183/2010 non è in generale idonea a giustificare l'inoperatività relativa della fonte nel cui contesto la norma è inserita, non fosse altro perché essa non contiene nessuna disposizione ad esplicito e specifico carattere inibitorio, presentandosi piuttosto all'interprete come un autonomo articolato, fondante le basi del futuro assetto di una organica e speciale disciplina del rapporto di impiego delle Forze armate, di polizia e dei Vigili del Fuoco. Né la norma, secondo il Consiglio di Stato, può essere considerata quale implicita disposizione transitoria che mantiene inalterata, nei confronti di tale personale, tutta la disciplina previgente in attesa di una valutazione di adeguatezza da parte del legislatore "speciale", poiché, l'ultravigenza di norme espressamente sostituite necessita di una chiara indicazione legislativa che ne proroghi temporalmente o soggettivamente l'efficacia, in deroga al principio per il quale la sostituzione presuppone in via generale una implicita abrogazione della norma sostituita. Anche a prescindere dalle predette e generali considerazioni, che la norma speciale a preteso effetto "inibitorio" non faccia specifico riferimento alle agevolazioni finalizzate all'assistenza dei familiari con disabilità grave lo si evince, secondo il Consiglio di Stato, dalla collocazione topografica della stessa nell'ambito della fonte. Essa, infatti, è dettata dal legislatore a coronamento di una serie di norme che riguardano esclusivamente il rapporto di lavoro, ma è comunque collocata prima dell’art. 24, che interviene a modificare la normativa dettata dalla legge quadro per l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone disabili, con ciò lasciando intendere che la materia è oggetto di considerazione autonoma e trasversale, impingendo su problematiche di carattere sociale più ampio. Esistono, pertanto, a parere del Consiglio di Stato, ragioni testuali e sistematiche tali da indurre a considerare la novella dell'art. 24 applicabile a tutto il personale dipendente, senza eccezioni, ne consegue che, sino a quando la legislazione attuativa richiamata dall'art. 19 non interverrà e non detterà disposizioni speciali e derogatorie, la disciplina comune in materia di assistenza ai familiari disabili potrà trovare applicazione anche per il personale delle Forze armate, di polizia e ai Vigili del fuoco. Il Consiglio di Stato, nel caso di specie, ha quindi accolto l’appello ed annullato il diniego al trasferimento.

Avvocato Sabrina Cestari

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