ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm. sul ricorso numero di registro generale 3407 del 2012, proposto da:
An. Se.,
contro
Ministero della Giustizia,
per la riforma della sentenza breve del T.A.R. della TOSCANA - Sede di FIRENZE - SEZIONE I n. 00329/2012, resa tra le parti, concernente diniego trasferimento ex lege 104/1992
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 ottobre 2012 il Consigliere Fabio Taormina e udito per parte appellante l' Avvocato Giovanni Carlo Parente;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 del codice del processo amministrativo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
Con il ricorso di primo grado l'odierno appellante An. Se. aveva impugnato, chiedendone l'annullamento, il provvedimento datato 26.07.2011, notificato il 2.08.2011, con cui il Ministero della Giustizia - D.A.P. aveva rigettato il ricorso gerarchico da questi avanzato avverso il diniego dell'istanza di trasferimento presentata ai sensi della legge 104/1992 per carenza del requisito della continuità, ed ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente, ancorchè non conosciuto, ivi espressamente compresa la nota GDAP0141087.
Aveva dedotto i vizi di violazione di legge e di eccesso di potere sotto vari profili.
Il primo giudice, all'adunanza camerale 15 febbraio 2012 fissata per la delibazione dell'incidente cautelare ha definito la causa nel merito, ed ha respinto il ricorso, richiamando l'orientamento espresso da questa Sezione del Consiglio di Stato, in sede cautelare, in una causa avente oggetto analogo, laddove, riformando l'ordinanza sospensiva resa dal Tar medesimo era stato affermato che "Se è vero... che il riconoscimento del diritto del dipendente pubblico che assiste persone colpite da handicap invero si inquadra oggi nell'art. 24 della L. 4 novembre 2010 n.183 (c.d. "collegato lavoro") intervenuta sull'assetto di disciplina delineato dalle disposizioni sopra menzionate, che si segnala per aver scelto una direzione nuova ed antitetica alle precedenti acquisizioni giurisprudenziali, stabilendo - per quel che riguarda gli aspetti che caratterizzano la fattispecie in esame - che il dipendente pubblico può ottenere il trasferimento indipendentemente dall' "attualità", "continuità" ed "esclusività" dell'assistenza prestata, nondimeno tale nuova disciplina potrà trovare applicazione anche per il personale appartenente alle Forze Armate, al Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco e alle Forze di Polizia - nelle quali rientra la Polizia Penitenziaria - solo allorquando saranno emanati gli appositi provvedimenti legislativi previsti dall'art.19 della medesima L. 183 del 2010, dovendosi tener conto, con riguardo agli appartenenti a tali Forze e Corpi, "della peculiarità dei compiti, degli obblighi e delle limitazioni personali, previsti da leggi e regolamenti, per le funzioni di tutela delle istituzioni democratiche e di difesa dell'ordine e della sicurezza interna ed esterna, nonché per i peculiari requisiti di efficienza operativa richiesti e i correlati impieghi in attività usuranti" ".
Il primo giudice ha quindi preso atto dell'avvenuto consolidamento del predetto orientamento restrittivo ed ha respinto il gravame.
L' odierno appellante ha proposto una articolata critica alla sentenza in epigrafe chiedendone la riforma previa sospensione della esecutività, in quanto errata.
Ha in proposito evidenziato che egli era l'unico figlio che si occupava di assistere i propri genitori invalidi (Ca. An. e Se. Do.) in quanto il proprio unico germano risiedeva ad Avezzano.
All'uopo l'appellante - che sin dal 2009 era stato distaccato presso la casa circondariale di Napoli Poggioreale per mandato elettorale- dal febbraio 2010 fruiva di permessi mensili per assistere la propria madre, di guisa che sussisteva pienamente il requisito c.d. "della continuità" richiamando in proposito i principi evincibili dalla decisione della Sesta Sezione del Consiglio di Stato n. 3680/2001 e dalla sentenza n. 1293/2012 della Terza Sezione del Consiglio di Stato.
L'appellante ha poi depositato una nota facendo presente che, a seguito del revirement giurisprudenziale sulla predetta questione giuridica da parte del Consiglio di Stato egli aveva provveduto ad inoltrare all'amministrazione appellata una ulteriore istanza di riesame, rimasta tuttavia senza esito.
Alla odierna camera di consiglio del 16 ottobre 2012 la causa è stata posta in decisone dal Collegio.
1.Stante la completezza del contraddittorio e la mancata opposizione delle parti rese edotte della possibilità di immediata definizione della causa, la controversia può essere decisa nel merito tenuto conto della fondatezza dell'appello.
2. Invero il primo giudice ha fatto riferimento ad un orientamento giurisprudenziale restrittivo (ex multis decisione della Sezione n. 66/2010 secondo cui "la nuova disciplina potrà trovare applicazione per il personale appartenente alle Forze Armate, alle Forze di Polizia, nelle quali rientra la Polizia Penitenziaria, al Corpo Nazionali dei VV.FF. solo quando verranno emanati gli appositi provvedimenti legislativi previsti dall'art.19 della richiamata legge, dovendosi tener conto, con riguardo agli appartenenti ai detti organismi, della peculiarità dei compiti, degli obblighi e delle limitazioni personali, previsti da leggi e regolamenti, per le funzioni di tutela delle istituzioni democratiche e di difesa dell'ordine e della sicurezza interna ed esterna, nonché per i peculiari requisiti di efficienza operativa richiesti e i correlati impieghi in attività usuranti")che è stato successivamente rivisitato dalla Sezione.
3. In particolare, si è di recente affermato che l'assunto reiettivo (vedasi la decisione della Sezione n. 66/2010 prima citata) " seppur fondato su considerazioni stimolate dalla particolare tecnica legislativa che, nel "riconoscere la specialità", sembra introdurre motivi di deroga all'ordinario regime nel frattempo innovato per gli altri dipendenti, merita di essere parzialmente riconsiderato per diversi ordini di ragioni. Il primo è senza dubbio il carattere programmatico delle norma.
Nella sua prima parte, la stessa detta principi ed indirizzi, enucleabili, quanto ai principi, nella specificità delle Forze armate nel quadro della generale disciplina del rapporto di impiego (in tutti i suoi aspetti, ordinamentale, economico, previdenziale, ecc); quanto agli indirizzi, nell'esigenza di dare rilievo ai peculiari requisiti di efficienza operativa richiesti e ai correlati impieghi in attività usuranti. Nella sua seconda parte, essa manda ad altra e successiva fonte, di pari grado, di dare attuazione ai principi sopradetti.
Una siffatta formulazione non è in generale idonea a giustificare l'inoperatività relativa della fonte nel cui contesto la norma è inserita, non fosse altro perché essa non contiene nessuna disposizione ad esplicito e specifico carattere inibitorio, presentandosi piuttosto all'interprete come un autonomo articolato, fondante in nuce le basi del futuro assetto di una organica e speciale disciplina del rapporto di impiego delle Forze armate, di polizia e dei Vigili del Fuoco.
Né la norma può essere considerata quale implicita disposizione transitoria che mantiene inalterata, nei confronti di tale personale, tutta la disciplina previgente (ivi compresi i benefici della legge n.104 del 1992) in attesa di una valutazione di adeguatezza da parte del legislatore "speciale", poiché, a prescindere da quanto sopra chiarito circa la natura palesemente programmatica della stessa, l'ultravigenza di norme espressamente sostituite necessita di una chiara indicazione legislativa che ne proroghi temporalmente o soggettivamente l'efficacia, in deroga al principio per il quale la sostituzione presuppone in via generale una implicita abrogazione della norma sostituita.
Anche a prescindere dalle predette e generali considerazioni, in ogni caso, che la norma speciale a preteso effetto "inibitorio" non faccia specifico riferimento alle agevolazioni finalizzate all'assistenza dei familiari con disabilità grave lo si evince dalla collocazione topografica della stessa nell'ambito della fonte. Essa è dettata dal legislatore a coronamento di una serie di norme che riguardano esclusivamente il rapporto di lavoro (lavori usuranti, lavoro sommerso, orario di lavoro, mobilità, part time etc.), ma comunque collocata prima del discusso art. 24, che interviene a modificare la normativa dettata dalla leggequadro per l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate, con ciò lasciando intendere che la materia è oggetto di considerazione autonoma e trasversale, impingendo su problematiche di carattere sociale più ampio.
In conclusione, ragioni testuali e sistematiche inducono a considerare la novella dell'art. 24 applicabile a tutto il personale dipendente, senza eccezioni. Sino a quando, cioè, la legislazione attuativa richiamata dall'art. 19 non interverrà e non detterà disposizioni speciali e derogatorie, la disciplina comune in materia di assistenza ai familiari disabili potrà trovare applicazione anche per il personale delle Forze armate, di polizia e ai Vigili del fuoco (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 9 luglio 2012, n. 4047, e 11 luglio 2012, n. 4106).
Ciò non significa che l'art. 19 sia un mero "manifesto" privo di valenza normativa, ove si consideri che, come innanzi chiarito, esso detta espressamente un principio che vincola l'interprete - il principio di specialità - e ne spiega le ragioni che lo ispirano, in modo tale da porsi quale guida esegetica nell'applicazione di questioni dubbie o nella risoluzione di conflitti fra norme."(Consiglio di Stato, Sezione IV n. 4291 del 30072012).
4.Il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi da tale ultimo approdo di recente raggiunto e, conseguentemente,deve affermarsi che la istanza di trasferimento dall'appellante presentata ai sensi della legge 104/1992 non avrebbe potuto essere respinta per carenza del requisito della continuità (che comunque, peraltro, in concreto appare sussistere posto che di recente l'appellante era stato l'unico soggetto ad occuparsi dei genitori).
5.La Sezione, pertanto,accoglie l'appello e, per l'effetto, in riforma della gravata decisione accoglie il mezzo di primo grado ed annulla il diniego gravato.
6. Sussistono le particolari ragioni per compensare le spese anche dell'odierno grado di giudizio.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, numero di registro generale 3407 del 2012 come in epigrafe proposto,lo accoglie e, per l'effetto in riforma dell'appellata decisione accoglie il ricorso di primo grado ed annulla il diniego gravato.
Spese processuali compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 ottobre 2012 con l'intervento dei magistrati:
Giorgio Giaccardi, Presidente
Raffaele Greco, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere, Estensore
Raffaele Potenza, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 17 OTT. 2012