Appalti pubblici di forniture e di servizi – Casse pubbliche di assicurazione malattia – Organismi di diritto pubblico – Amministrazioni aggiudicatrici

Cgce, Sentenza 11.6.2009 C-300/07

 

«Direttiva 2004/18/CE – Appalti pubblici di forniture e di servizi – Casse pubbliche di assicurazione malattia – Organismi di diritto pubblico – Amministrazioni aggiudicatrici – Bando di gara – Confezione e fornitura di calzature ortopediche adattate individualmente alle esigenze dei pazienti – Consulenze dettagliate offerte ai pazienti»

L’AOK Rheinland/Hamburg, una cassa pubblica di assicurazione malattia, mediante comunicato pubblicato su una rivista specializzata nel giugno 2006, ha invitato i tecnici ortopedisti a presentare offerte relative alla confezione e alla fornitura di calzature, nell’ambito del regime di assistenza integrata ai sensi degli artt. 140a e segg. del SGB V, per il periodo dal 1° settembre al 31 dicembre 2006. I servizi da prestare erano classificati in funzione della loro importanza in diverse categorie tariffarie, per le quali gli offerenti dovevano indicare i propri prezzi.
Il numero di calzature da consegnare non era prestabilito. Era previsto che i pazienti affetti dalla cosiddetta sindrome del «piede diabetico», muniti di carta di assicurazione malattia e di prescrizione medica, si sarebbero dovuti rivolgere direttamente al tecnico ortopedista. Il compito di quest’ultimo sarebbe consistito nel confezionare e nel controllare calzature ortopediche adattate individualmente alle esigenze dei pazienti, dovendo fornire una consulenza dettagliata prima e dopo la consegna delle calzature. Il pagamento sarebbe stato effettuato dalla cassa pubblica di assicurazione malattia, fatta eccezione per i contributi supplementari dovuti dai pazienti.
La Hans & Christophorus Oymanns GbR, Orthopädie Schuhtechnik, un’impresa di articoli ortopedici, ha presentato un’offerta e, due giorni più tardi, ha lamentato violazioni delle disposizioni comunitarie e nazionali in materia di aggiudicazione di pubblici appalti. Tali censure sono state respinte dalla cassa pubblica di assicurazione malattia per il motivo che le disposizioni del diritto dei pubblici appalti non erano applicabili nella fattispecie. Poiché il ricorso dell’impresa di articoli ortopedici avverso tale decisione in primo grado ha avuto esito negativo, essa ha adito la Sezione per gli appelli in materia di appalti dell’Oberlandesgericht Düsseldorf (Corte d’appello di Düsseldorf).
Tale giudice, in primo luogo, osserva che in Germania la dottrina e la giurisprudenza sono divise sulla questione se le casse pubbliche di assicurazione malattia, benché menzionate nell’allegato III della direttiva 2004/18, debbano essere considerate organismi di diritto pubblico e, quindi, autorità aggiudicatrici ai sensi di detta direttiva. Per questo, esso illustra le questioni che si pongono in relazione ai diversi requisiti stabiliti al riguardo dall’art. 1, n. 9, secondo comma, della suddetta direttiva.
Per ciò che riguarda i requisiti previsti da tale disposizione, lett. a) e b), il giudice del rinvio ritiene che essi siano soddisfatti, dato che le casse pubbliche di assicurazione malattia sono persone giuridiche di diritto pubblico, istituite per soddisfare specificamente esigenze di tutela, di ripristino o di miglioramento dello stato di salute degli assicurati, cioè esigenze di interesse generale. Inoltre, tali esigenze non hanno carattere industriale o commerciale, atteso che le casse pubbliche di assicurazione malattia non svolgono un’attività commerciale e prestano i loro servizi senza scopo di lucro.
La disamina dovrà dunque vertere sui requisiti indicati dall’art. 1, n. 9, secondo comma, lett. c), della direttiva 2004/18. Quanto al primo di tali requisiti, ossia il finanziamento maggioritario da parte dello Stato, il giudice del rinvio fa riferimento alle caratteristiche del sistema nazionale in esame, quali risultano dai punti 13‑18 della presente sentenza. Per quanto attiene al requisito relativo al controllo della gestione da parte dei poteri pubblici, il giudice del rinvio fa riferimento agli elementi pertinenti del sistema quali risultano dai punti 19 e 20 della presente sentenza. Qualora si debba concludere che le casse pubbliche di assicurazione malattia sono amministrazioni aggiudicatrici, si porrebbe, in secondo luogo, la questione se l’appalto di cui trattasi nella causa principale vada qualificato come appalto di forniture ovvero come appalto di servizi. Il giudice del rinvio osserva a questo proposito che l’art. 1, n. 2, lett. d), secondo comma, della direttiva 2004/18 pone come criterio di siffatta valutazione il valore dei servizi e dei prodotti in questione. In base a tale criterio è essenziale chiarire, ad avviso del giudice del rinvio, quale ruolo rivesta la confezione delle calzature oggetto della causa principale nel complesso della prestazione che comprende l’acquisto dei materiali, la confezione, la consulenza e l’informazione dei clienti. Ove si debba ritenere che la confezione individualizzata delle calzature di cui alla causa principale faccia parte della fornitura di prodotti, il giudice del rinvio stima che il valore della fornitura di dette calzature sia superiore a quello dei servizi. Ove invece il valore della fornitura consista unicamente nei materiali di base, il valore dei servizi sarebbe superiore a quello della fornitura. Esso osserva che a favore della prima impostazione sembra deporre l’art. 1, n. 4, della direttiva 1999/44, il quale assimila i «contratti di fornitura di beni di consumo da fabbricare o produrre» a contratti di vendita, indipendentemente dal fatto che si tratti di prodotti standardizzati o di prodotti adattati individualmente all’ordine, vale a dire prodotti non sostituibili. Dalla giurisprudenza della Corte potrebbe tuttavia evincersi che in tale contesto vengano in rilievo anche gli aspetti qualitativi (v. sentenza 18 gennaio 2007, causa C‑220/05, Auroux e a., Racc. pag. I‑385, punto 46). In questa ottica si dovrebbe tener conto della considerazione che la consulenza fornita ai pazienti non si limiti alla scelta e all’utilizzo del prodotto. Il giudice del rinvio sottolinea l’importanza di tale delimitazione, giacché la classificazione dell’appalto di cui trattasi nella causa principale come appalto di forniture comporterebbe la piena applicabilità delle disposizioni della direttiva 2004/18. Qualora l’appalto di cui trattasi nella causa principale non debba essere qualificato come appalto di forniture, il giudice del rinvio si chiede, in terzo luogo, se tale appalto vada considerato un appalto di servizi o una concessione di servizi. In quest’ultimo caso, come emerge dal suo art. 17, la direttiva 2004/18 non sarebbe applicabile. Ad avviso del giudice adito in primo grado, di primo acchito l’ultima ipotesi dovrebbe escludersi per il fatto che è la cassa pubblica di assicurazione malattia, e non il paziente, a dover versare la retribuzione al fornitore. Tuttavia, il giudice del rinvio è del parere che occorra altresì tener conto del criterio relativo all’attribuzione del rischio finanziario. Al riguardo va considerato, da un lato, che il rischio connesso alla riscossione dei crediti e all’insolvibilità dei debitori non grava sul fornitore, posto che è la cassa pubblica di assicurazione malattia e non il paziente a dover remunerare lo stesso. Ma, dall’altro, il fornitore sopporta il rischio che i suoi prodotti ed i suoi servizi non siano richiesti dai pazienti. Questo sarebbe del resto l’elemento che distingue il caso di specie dalla situazione di un normale accordo quadro. Secondo il giudice del rinvio, il fattore decisivo ai fini della qualifica dell’appalto di cui trattasi nella causa principale come concessione di servizi è rappresentato dal fatto che il fornitore non ha previamente affrontato operazioni costose, quali l’edificazione di locali ovvero le spese di personale o di apparecchiature che debbano essere ammortizzate, in seguito, mediante «il diritto di sfruttare, ai fini della sua remunerazione, la propria prestazione» (sentenza 7 dicembre 2000, causa C‑324/98, Telaustria e Telefonadress, Racc. pag. I‑10745, punto 30)....

LaPrevidenza.it, 11/09/2009