L'atto amministrativo retroattivo

Giuseppe De Luca Avvocato e Dottore in Scienze Politiche, Segretario Comunale

L'ATTO AMMINISTRATIVO RETROATTIVO

L'oggetto dell'elaborato proposto consente di esaminare il principio di irretroattività nella sua particolare declinazione in ambito amministrativo. Se è vero infatti che tale principio pervade l'intero ordinamento giuridico, diverse sono le concrete applicazioni dello stesso a seconda dell'essere assurto o meno a rango costituzionale, e in relazione al modo in cui si è di volta in volta proceduto allo scrutinio dei rapporti esauriti attraverso il cosiddetto canone del "fatto compiuto". Compito di chi scrive sarà quello di esaminare la variegata casistica di atti amministrativi retroattivi vagliando le deroghe diversamente apportate al principio "tempus regit actum". In diritto amministrativo trova applicazione l'art. 11 delle disposizioni preliminari al codice civile in tema di efficacia della legge nel tempo, ma tale disposizione rappresenta solo un riferimento per il legislatore; tuttavia lo spazio di autonomia normativa previsto per chi legifera dice molto della gerarchia dei valori e principi ordinamentali in un determinato settore giuridico. Il fatto che nel plesso amministrativo tale principio non sia stato elevato a norma costituzionale, come ad esempio avvenuto per il diritto penale ex art. 25 Cost., indica una diversa gamma di priorità in un ambito come quello pubblicistico contrappuntato dalla necessaria procedimentalizzazione dell'attività e funzionalizzazione della stessa al perseguimento dell'interesse collettivo. Se infatti la "ratio" dell'irretroattività è sempre stata riposta nell'esigenza di non ledere i cosiddetti diritti quesiti, diversamente è avvenuto in un settore come quello amministrativo, all'interno del quale una serie di principi, diritti e "status" hanno richiesto di essere nuovamente scrutinati alla luce del prevalente interesse pubblico; un interesse pubblico talmente pervasivo da giustificare, almeno prima che la Corte Costituzionale e il Giudice Comunitario ne decretassero la morte, istituti come l'occupazione appropriativa, trasfusa addirittura nel Testo Unico espropriazioni malgrado il disagio avvertito nel dare "cittadinanza" ad un atto illecito in uno Stato di diritto quale il nostro. Eppure il DPR n. 327 del 2001 prevedeva un vero e proprio provvedimento amministrativo sanante ("ex post") l'intervenuta destinazione irreversibile del bene privato; tanto era, malgrado della norma fossero state successivamente fornite letture più blande e volte ad espungere comportamento illeciti del tutto estranei all'esercizio del "munus pubblicum"; così favorendone una lettura costituzionalmente orientata alla stregua della sentenza n. 204 del 2004 del Giudice delle leggi. E' una vicenda, questa, in qualche modo paradigmatica circa il rilievo dell'interesse pubblico nella scienza giuridica amministrativa. Proprio la preminenza del fine pubblicistico ha consentito di mediare e modulare il principio di "irretroattività" secondo i canoni di proporzionalità, ragionevolezza e adeguatezza dell'azione amministrativa. Il brocando "tempus regit actum" scolpisce l'esigenza di circoscrivere entro precisi segmenti temporali la disciplina dell'azione amministrativa nel suo svolgersi attraverso le diverse fasi endoprocedimentali. Con specifico riferimento alla possibilità che un atto amministrativo riverberi i suoi effetti anche al passato la giurisprudenza ha tracciato il limite del cosiddetto "fatto compiuto": ovverossia la necessità di non incidere retroattivamente su tutte quelle situazioni che abbiano esaurito i propri effetti o quando possa dirsi conclusa la formazione progressiva della fattispecie, pur concedendosi che la stessa perpetui la propria efficacia. Solo così, invero, può affermarsi che il soggetto destinatario di un provvedimento amministrativo sia stato in grado di conoscere previamente le modalità di estrinsecazione del potere che lo ha inciso ed eventualmente di attivarsi per la miglior tutela dell'interesse di fatto sotteso alla propria posizione giuridica. Sono state tuttavia approntate delle deroghe all'usuale irretroattività dell'atto amministrativo ogni qual volta ciò apparisse preferibile in base allo scrutinio dell'interesse privato coinvolto ed al contemperamento dello stesso con l'interesse pubblico. Sotto tale angolo visuale vengono in rilievo taluni provvedimenti di secondo grado volti a sanare le patologie dell'atto amministrativo: è questo il caso della convalida del provvedimento annullabile ex art. 21 nonies Legge 241 del '90 quando ne sussistano le ragioni di interesse pubblico. Il riferimento all'interesse comune è d'altronde ben chiaro al Legislatore che nella predetta disposizione, al primo comma seconda alinea, subordina la stessa annullabilità d'ufficio del provvedimento amministrativo illegittimo alla insussistenza di ragioni di interesse pubblico di segno contrario e alla debita ponderazione degli interessi in gioco dei destinatari dell'atto e dei controinteressati allo stesso. Al principio di conservazione sono ascrivibili altresì le figure, di conio giurisprudenziale, della conversione - atto e della conversione - provvedimento, utili a permettere la produzione degli effetti amministrativi ogni qual volta l'atto viziato contenga i requisiti di sostanza e forma di altro provvedimento, avuto riguardo, almeno per i fautori della tesi negoziale dell'atto, allo scopo perseguito dalle parti e alla volontà di conservazione delle stesse. Ugualmente è a dirsi per il caso della ratifica di un atto posta in essere al fine di sanare un vizio di incompetenza relativa o, secondo parte della dottrina, per la sanatoria di un atto illegittimo attraverso la successiva determinazione dell'elemento mancante. A tale ultimo riguardo, tuttavia, l'opinione prevalente ritiene correttamente configurabili i soli casi di sanatoria previsti e disciplinati dalla legge, come ad esempio i titoli abilitativi in sanatoria previsti dal Testo Unico dell'Edilizia (DPR 380 del 2001). Non possono invece qualificarsi come atti retroattivi quei provvedimenti amministrativi che pur incidendo su atti viziati non operino tuttavia "ex tunc": è il caso della revoca "ex nunc" del provvedimento per contrarietà all'interesse pubblico conosciuta dal privato (art. 21 quinquies, comma 1 bis seconda alinea). Ad ogni modo, qualsiasi indagine dovrà evitare di appiattirsi sul recepimento del "nomen iuris" utilizzato. Sarà necessario, per converso, esaminare puntualmente i contenuti dell'atto, in questo attingendo alle regole sull'interpretazione della legge dettata in seno alle disposizioni preliminari al codice civile (art. 12) e a quelle in tema di interpretazione del contratto di cui agli artt. 1362 e seguenti dello stesso codice. Solo lo scrutinio rigoroso dell'atto consentirà infatti all'interprete di qualificare correttamente una determinata fattispecie. Ci si può esemplificativamente riferire alla variegata casistica della convalida, dell'atto confermativo e dell'atto meramente confermativo. In tali casi la riconduzione del provvedimento all'una o all'altra categoria sarà decisiva per sciogliere una serie di nodi relativamente alla possibile efficacia "ex tunc" del provvedimento, con inevitabili conseguenze sul piano dei termini di impugnativa. Queste stesse considerazioni varranno per casi omologhi nei quali solo apparentemente ci si potrà dire in presenza di un atto retroattivo, se prima non saranno stati sviscerati quegli aspetti relativi all' "animus" sotto il profilo oggettivo (trattandosi di persona giuridica) i quali soltanto potranno scriminare tra una mera ripetizione dell'atto e la rinnovazione dello stesso, tra un atto non novativo ed uno novativo dettato dall'esigenza di contrappuntare l'interesse pubblico attraverso un "aliquid novi". Ulteriori profili di interesse sono offerti dai nuovi modelli contemplati dalla contrattualistica pubblica. Siamo ormai lontani dalle prime ricognizioni dottrinali in tema di contratti ad oggetto pubblico accessivi al provvedimento o sostitutivi dello stesso (articoli 11 e 15 della legge 241 del 90) o ancora sostitutivi di un procedimento amministrativo come nel caso dell'edilizia convenzionata. I capisaldi di quella speculazione dottrinale e giurisprudenziale rimangono tuttavia ben ancorati ad orientare ancora oggi l'interprete nella sempre più variegata casistica. Valga come esempio il caso in cui gli effetti già prodottisi attraverso la consegna anticipata dei lavori e il parziale svolgimento degli stessi vengono recuperati dal successivo atto ricognitorio e fatti propri in sede di rogito contrattuale. Neppure è infrequente l'apposizione di "condicio iuris"in sede convenzionale, nella quale ipotesi gli effetti dell'avveramento retroagiranno al tempo in cui è stato siglato l'accordo, salvo che per volontà delle parti o per la natura del rapporto, gli effetti contrattuali debbano esser fatti risalire ad un diverso momento. Anche in tema di risoluzione contrattuale siamo distanti dai primi timidi interrogativi sull'applicabilità degli articoli 1453 (risolubilità del contratto per inadempimento) e 1460 (eccezione d'inadempimento) c.c. agli accordi conclusi dalla P.A. alla stregua degli articoli 11 e 15 della legge sul procedimento amministrativo. Al riguardo, infatti, la diffusa speculazione giurisprudenziale appuntatasi sul rapporto tra annullamento dell'aggiudicazione e sorte del contratto d'appalto, ha chiarito i margini della retroattività degli effetti della risoluzione contrattuale per inadempimento. E' interessante notare come nella maggioranza dei casi scrutinati in tema di atti amministrativi retroattivi emerga un minimo comune denominatore rappresentato dalla "voluntas legis" di approntare gli opportuni rimedi per le situazioni consolidatesi e retroattivamente incise. Tale preoccupazione concerne ovviamente quei soli casi in cui il destinatario dell'atto retroattivo sfavorevole non abbia concorso all'erronea valutazione della legittimità dell'atto o della compatibilità dello stesso con l'interesse pubblico. Il legislatore d'altronde, come insegna la giurisprudenza consolidata in tema di responsabilità da atto lecito della P.A., si è sempre mostrato attento ai profili indennitari correlati alla pur legittima estrinsecazione del potere pubblico. Tanto emerge non solo dalla normativa applicabile in materia di autotutela ma anche dalla disciplina speciale dell'azione amministrativa locale: si pensi al caso della mancata ratifica da parte del Consiglio Comunale della variazione di bilancio adottata d'urgenza dall'organo esecutivo (art. 239 co. 1 lett. b) ultimo inciso D. Lgs. 267 del 2000) o ancora, all'ipotesi, per taluni versi speculare, del riconoscimento in sede consiliare dei debiti fuori bilancio contratti dall'ente comunale (art. 190 T.U.E.L.). A tale esigenza non sembra d'altronde sottrarsi neppure il Legislatore Costituzionale laddove, nel disciplinare la mancata conversione di un decreto legge in sede parlamentare, facultizza tuttavia le Camere a regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti (art. 77 co. 3 Cost.)

(Giuseppe De Luca)