La tutela amministrativa delle posizioni giuridiche soggettive: peculiarità del ricorso straordinario al Capo dello Stato

(Avv. Giuseppe De Luca - Segretario Generale di classe III)

La disciplina dei ricorsi amministrativi è contenuta nel D.P.R. 1199 del 1971.

La materia dei ricorsi viene canonicamente inserita nell’ambito delle cosiddette “garanzie giustiziali”, con il quale termine si designano tutti gli strumenti, amministrativi e giurisdizionali, utilizzabili dal privato per ottenere giustizia nei confronti della Pubblica Amministrazione.

Nel vigore della normativa previgente il ruolo svolto dai ricorsi amministrativi era accresciuto dal fatto che la loro previa proposizione e la conseguente decisione sugli stessi da parte della Pubblica Amministrazione costituissero condicio sine qua non per poter accedere alla tutela giurisdizionale.

Accadeva però che la frequente inerzia della Pubblica Amministrazione nel pronunciarsi sulle istanze dei privati o nel decidere i ricorsi da essi presentati, denegasse sostanzialmente la possibilità di adire le vie legali; d’altronde ogni qualvolta si propone un’istanza alla P.A. in capo ad essa sorge soltanto il cosiddetto obbligo a provvedere, il quale non si traduce nel dovere di emanare un provvedimento bensì nel valutare se la questione appare matura ai fini di una decisione.

Il problema veniva facilmente superato nei casi in cui esistessero dei rimedi approntati dallo stesso legislatore: si pensi ad esempio all’esercizio di un potere sostitutivo da parte dell’organo gerarchicamente superiore nei confronti di quello inferiore inerte, e sempre che quest’ultimo non godesse di competenza esclusiva e si trattasse di atti vincolati nell’emanazione; o ancora si pensi alla previsione di figure di silenzio amministrativo con attribuzione di valore legale tipico, come nel caso del silenzio-rigetto in tema di ricorso gerarchico.

Più difficile appariva la soluzione del problema quando invece la legge nulla prevedesse sul punto; in questo senso fu decisivo l’apporto della dottrina, pronta nell’elaborare la figura del silenzio-inadempimento: per la formazione della fattispecie occorreva l’inerzia della P.A. protrattasi pe un certo periodo, una formale diffida ad adempiere e la successiva ulteriore inerzia della P.A.

A fronte della formazione del silenzio-inadempimento diveniva quindi possibile adire il giudice amministrativo acché dichiarasse l’obbligo dell’amministrazione ad emanare un provvedimento.

Questa dunque la situazione dell’ordinamento previgente.

Diversamente è a dirsi invece con riferimento alla normativa attuale, che ha determinato radicali cambiamenti nelle relazioni tra ricorsi amministrativi e tutela giurisdizionale: oggigiorno infatti si può adire il giudice amministrativo a prescindere dalla proposizione di un ricorso amministrativo.

Nel caso di specie peraltro, ancor prima che la riforma della L. 241/90 ex L.15/05 intervenisse al riguardo, la speculazione dottrinale e l’ermeneutica giurisprudenziale avevano già esteso i poteri del giudice amministrativo: è stata infatti sempre opinione radicata che il T.A.R. richiesto di pronunciarsi sul silenzio della P.A. nei confronti di un’istanza privata, non dovesse limitarsi all’accertamento dell’esistenza di un obbligo a provvedere dell’amministrazione, ma invece potesse, ove si trattasse di istanze rivolte all’ottenimento di un atto vincolato nell’emanazione, pronunciarsi sulla stessa fondatezza della pretesa del ricorrente.

Quanto delineato rende quindi evidente il motivo per cui il ricorso amministrativo appaia oggi un istituto desueto, soprattutto a fronte della riluttanza amministrativa a pronunciarsi sullo stesso.

I ricorsi amministrativi ineriscono all’esercizio dei poteri di autotutela della P.A. e più precisamente all’autotutela decisoria, intesa come generale possibilità della P.A. di risolvere da sé stessa, e a prescindere dalle vie giurisdizionali, i conflitti attuali o potenziali che possono insorgere con i privati. L’autotutela decisoria può avere ad oggetto atti o rapporti giuridici, e si articola in contenziosa o non contenziosa a seconda che si estrinsechi nella decisione di ricorsi amministrativi o si risolva nel ritiro di un suo atto a prescindere da un ricorso in tal senso.

Si ricordi che l’autotutela decisoria integra gli estremi di un potere generalmente attribuito alla Pubblica Amministrazione, a differenza di quella esecutiva che radica nella legge le sue possibilità di estrinsecazione, in ossequio al principio di legalità: tale principio non può infatti non trovare applicazione nel caso di potestà esecutive che potrebbero ledere diritti della personalità costituzionalmente garantiti.

Le tipologie di ricorso amministrativo sono rappresentate dal ricorso gerarchico proprio, dal ricorso gerarchico improprio, dal ricorso in opposizione e da quello straordinario al Capo dello Stato.

Il ricorso gerarchico proprio si propone contro atti amministrativi non definitivi. Al riguardo va sottolineato che oramai non è più necessario esaurire tutti i gradi della gerarchia. La decisione sul ricorso in questione integrerà gli estremi di un atto definitivo, come tale suscettibile di impugnazione attraverso la proposizione del ricorso straordinario al Capo dello Stato.

Si ricordi peraltro che se per un verso la definitività dell’atto non costituisce più condizione per ricorrere giurisdizionalmente, ciò nondimeno essa fonda la possibilità di esperire ricorso straordinario al Capo dello Stato, ricorso, quest’ultimo, escluso per gli atti non definitivi.

A seconda che il rapporto di gerarchia intercorra tra organi individuali appartenenti allo stesso ramo di amministrazione oppure tra organi collegiali o tra organi collegiali e individuali si parla rispettivamente di ricorso gerarchico proprio e di ricorso gerarchico improprio.

Entrambi possono essere proposti a tutela di diritti soggettivi e di interessi legittimi e possono essere fatti valere sia vizi di legittimità che di merito.

Questione dibattuta è quella della mancata pronuncia della P.A. su un ricorso gerarchico attraverso il quale erano stati fatti valere vizi di merito; in questo caso la configurazione del silenzio – rigetto priverebbe il ricorrente della possibilità di far valere i vizi di merito, atteso il fatto che il ricorso straordinario può essere proposto solo per motivi di legittimità e che il giudice amministrativo può pronunciarsi sul merito nei soli casi, piuttosto residui, di giurisdizione estesa al merito; ecco perchè la dottrina prevalente ritiene più opportuno configurare un silenzio-inadempimento impugnabile dinanzi al T.A.R. acché dichiari l’obbligo della P.A. di pronunciarsi sui vizi di merito oggetto del ricorso.

Il ricorso in opposizione è invece un rimedio di carattere eccezionale, proponibile cioè nei soli casi previsti dalla legge; competente per la decisone è lo stesso organo che abbia emanato l’atto impugnato.

Il ricorso straordinario al Capo dello Stato affonda le sue radici storiche nei provvedimenti di grazia concessi unilateralmente e discrezionalmente dal sovrano al tempo delle monarchie assolute.

La mancata contemplazione di tale potere nell’ambito della Carta Costituzionale accrebbe le discussioni sull’opportunità della permanenza di un tale istituto in un ordinamento giuridico a base democratica come il nostro; parte della dottrina ne rimarcava la struttura anacronistica; altri invece ne sottolineavano comunque l’utilità.

Tale ricorso, come già indicato in precedenza, in propone solo avverso atti amministrativi definitivi e per suo tramite possono essere fatti valere solo motivi di legittimità.

Il ricorso in questione si caratterizza per la sua alternatività rispetto alla tutela giurisdizionale: quando l’atto sia stato impugnato con ricorso giurisdizionale, non è più ammesso il ricorso straordinario da parte dello stesso interessato.

Questa alternatività discende dalla necessità di evitare che il Consiglio di Stato si pronunci due volte sulla stessa questione: come organo consultivo nell’esprimere il parere sul ricorso, e come organo giurisdizionale di secondo grado nel decidere l’impugnazione proposta contro la decisione sul ricorso.

Particolare attenzione necessita la norma di cui all’ultimo comma dell’art. 9 D.P.R. 1191/71: essa stabilisce che quando il ricorso sia stato notificato ad alcuni soltanto dei controinteressati il Ministero ordina l’integrazione del contradditorio nei loro confronti: ciò al fine di permettere a tutti i controinteressati l’esercizio della facoltà di trasposizione del ricorso in sede giurisdizionale, facoltà importante se si pensa alle maggiori garanzie offerte in quella sede.

Le norme appena citate svolgono peraltro un ruolo decisivo con riferimento alla disciplina delle impugnazioni proposte avverso la decisione del ricorso; il D.P.R. infatti all’art. 15 indica soltanto l’impugnazione costituita dalla revocazione nei casi previsti dall’articolo 395 del codice di procedura civile, ma, argomentando a contrario ex art. 10 ultimo comma, si ritiene che i controinteressati nei confronti dei quali non sia stato integrato il contraddittorio, possano impugnare la decisione del ricorso innanzi al T.A.R., essendo stata loro preclusa la possibilità di chiedere la trasposizione del ricorso in sede giurisdizionale.

Il fatto poi che l’art. 10 ultimo comma si riferisce al Consiglio di Stato non deve ingannare, essendo il D.P.R. entrato in vigore in un momento anteriore alla riforma della giustizia amministrativa, quando il Consiglio di Stato era ancora giudice di primo grado.

Con riferimento all’istruttoria del ricorso un cenno va fatto alla attività consultiva del Consiglio di Stato che esprime un parere sulla questione; ove il Ministro competente intenda proporre una decisione difforme dal citato parere, potrà farlo previa deliberazione in tal senso da parte dell’intero Consiglio dei Ministri: il parere del Consiglio di Stato è dunque un parere obbligatorio parzialmente vincolante.

Sono tali quei pareri obbligatori dal cui contenuto ci si può discostare solo in una data direzione, come ad esempio nel caso del giudizio disciplinare laddove il Ministro può decidere solo in meius rispetto alla pronuncia della Commissione di disciplina; oppure ci si può discostare solo previo espletamento di particolari procedure, come appunto nel caso del ricorso straordinario al Capo dello Stato.

Va poi esaminato il problema della esperibilità del ricorso straordinario avverso provvedimenti amministrativi di organi regionali.

Sul punto occorre ricordare che l’atteggiamento della dottrina prevalente è nel senso di escludere la possibilità di ricorrere amministrativamente contro atti regionali, e ciò al fine di scongiurare pericolose ingerenze statali potenzialmente lesive di quell’autonomia regionale garantita dalle norme costituzionali in tema di decentramento, ancor più dopo la riforma del Titolo V Cost..

Ma queste considerazioni, che ben si attagliano a rapporti caratterizzati in senso gerarchico, non possono essere richiamate nel caso del ricorso straordinario al Capo dello Stato, ove la natura super partes dell’organo cui si ricorre esclude qualsiasi attentato ai principi autonomistici del nostro ordinamento.

Altro problema è infine quello della proponibilità di un ricorso amministrativo avverso atti regolamentari; i dubbi sul punto nascevano dalla natura normativa degli stessi e quindi dal fatto che, essendo rivolti a destinatari indeterminati ed indeterminabili, fosse difficile configurare la lesione di un interesse legittimo. Ma si è giustamente rilevato in senso contrario che ciò sia possibile nel caso di regolamenti dalla portata molto circoscritta, dal contenuto concreto.

D’altronde un referente normativo in tal senso, ci è offerto dalla norma di cui al comma terzo dell’articolo 14 del D.P.R. 1199/71: essa contempla la possibilità che la decisione del ricorso straordinario al Capo dello Stato annulli atti amministrativi generali a contenuto normativo.

Tale norma peraltro, in base all’interpretazione estensiva della prevalente dottrina, sembra possa applicarsi anche ai ricorsi diversi da quello straordinario.