Tribunale di
Roma
(Ordinanza 6 aprile 2004)
Rapporto
di lavoro- trattamento normativo - legge
n. 104/92- permesso mensile per assistere il parente o affine portatore
di handicap- spettanza in capo al coniuge separato- sussistenza. Articolo 33
Legge 104/92
“La
possibilità prevista dall’art. 33 l. n. 104/92 di fruire di tre giorni di
permesso mensile per assistere il parente o affine portatore di handicap, si
estende, in presenza delle condizioni richieste, anche al coniuge non
convivente, ancorché separato giudizialmente. Difatti, in tali casi permane,
pur se attenuato, l’obbligo di reciproca assistenza morale e materiale di cui
all’art. 143 c.c. (nella fattispecie il giudice ha riconosciuto il diritto
della ricorrente a godere di tre giorni lavorativi di permesso mensili).”
IL TRIBUNALE DI ROMA
nel procedimento cautelare n° 251157/2004
intentato da
S. R.
selettivamente domiciliata in Roma Via T.;
nei confronti di
MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, in persona del Ministro
pro-tempore;
il Giudice ha pronunciato la seguente
Ricorda l'Ufficio che ai fini dell'invocata tutela
ex art. 700 c.p.c. del diritto invocato dalla ricorrente, occorre verificare la
sussistenza dei presupposti del fumus boni juris e del periculum in mora.
Relativamente al primo requisito si osserva che la
domanda formulata dall'istante in data 29.9.2001 ex art. 33 l.n.104/1992 volta
a fruire della agevolazione di tre giorni di permesso mensile per assistere il
marito da cui è separata giudizialmente è stata respinta una prima volta in
data 21.11.2001 poiché "la legge n. 104 prevede il beneficio nei casi di
assistenza a parente o affine entro il terzo grado mentre il rapporto di
coniugio non rientra in tali categorie". A seguito di istanza di revoca
del provvedimento di rigetto il 28.1.2002 veniva emesso nuovo provvedimento di
diniego nel quale si ribadiva il diniego al beneficio "per insussistenza
della coabitazione" e “perché il coniuge da assistere era separato".
Rileva l'Ufficio che il regime delle agevolazioni
di cui all'art.33 l.n.104/1992, applicabile per stessa ammissione della
resistente anche al rapporto di coniugio (vedi comparsa a pag.2) ha subito
modificazioni in senso ampliativo, da ultimo ad opera dell'art.20 l.n.53/2000
secondo cui non è più richiesto il requisito della coabitazione.
Dal combinato disposto degli artt. 20
l.n.53/2000 e 33 l.n.104/2000, risulta che le disposizioni di cui all'art. 33
l.n.104/1992 si applicano anche ai familiari lavoratori con rapporto di lavoro pubblico o privato che
assistono con continuità ed in via esclusiva un parente o un affine entro il
terzo grado portatore di handicap, ancorché non convivente".
Venendo all'esame del caso concreto che il signor
S. R. sia affetto da handicap grave è fuor di dubbio, atteso che tale stato
risulta accertato da verbale di visita collegiale della Commissione Medica
della Azienda U.S.L. Roma C dell' 11.9.2001 in atti.
Altro presupposto per potere godere della
agevolazioni è la situazione di fatto costituita dalla continuità ed esclusività
dell' assistenza.
La continuità dell’assistenza non è stata oggetto di contestazione da parte del
Ministero il quale ha viceversa richiesto alla ricorrente che attestasse
l'esclusività della medesima. In tal senso la lettera del 5.10.2001 in cui l'Amministrazione
ha chiesto all’istante di integrare la domanda di concessione dei benefici
trasmettendo dichiarazione firmata dagli altri familiari in astratto idonei a
prestare assistenza nella quale i medesimi attestino, indicandone i motivi,
quali siano le ragioni che li rendono impossibilitati a prestare assistenza.
Si rileva che in base alla normativa in materia è
condizione necessaria e sufficiente per aver diritto al beneficio che il
lavoratore richiedente sia di fatto l'unico ad assistere il parente o affine,
essendo del tutto irrilevanti i motivi (fisici, lavorativi o in ipotesi anche
solo egoistici), per cui altri non lo sostituiscano o lo coadiuvino. La
ricorrente ha per altro adempiuto a tale richiesta integrando la propria
istanza con la dichiarazione dell'unica figlia maggiorenne P. S. la quale ha affermato la propria inidoneità
ad assistere al padre, inidoneità confermata dallo stato di invalidità al 56%
come attestato dalla documentazione da ultimo
prodotta agli atti (vedi verbale visita collegiale Commissione Medica di
Prima Istanza del 1 luglio 1999).
Rimane quindi l'ultima questione posta a fondamento
del secondo provvedimento di diniego, relativa alla circostanza che la
ricorrente è coniugata con l"assistito ma separata giudizialmente dal medesimo.
Ha ritenuto il Ministero che tale regime impedisse
di godere del beneficio richiesto perché applicabile al solo rapporto di
coniugio per cui non fosse stata pronunciata separazione. Ha infatti
argomentato l’Amministrazione che tra
coniugi separati "non sussistano obblighi di carattere morale ma solo
obblighi di natura patrimoniale" (vedi tenore della comparsa).
Si rileva in contrario che la separazione personale
tra i coniugi presuppone la permanenza del rapporto coniugale (suscettibile di
pieno ristabilimento) e la vigenza, seppur attenuata, degli obblighi coniugali
di cui all'art.143 c.c. e cioè l'obbligo reciproco all'assistenza materiale e
morale" (Cass. n. 5420/1977).
Permanenza quindi. contrariamente a quanto
sostenuto dalla resistente, dell'obbligo "attenuato" di reciproca
assistenza morale e materiale.
Corollario della permanenza del rapporto coniugale
è inoltre che i partenti della ricorrente continuano ad essere affini del S.
Se interpretassimo quindi la norma nel senso di escludere il diritto del coniuge separato ad usufruire
dei benefici previsti dalla l.n.104/1992, arriveremmo comunque all'assurdo di
ritenere, attesa la lettera della norma che la possibilità di godere di tali
benefici permane in capo ai
parenti di lei, fratelli o nipoti, legati a S. R. da rapporto di affinità sino
al 3° grado.
Non vi è chi non veda le conseguenze aberranti a
cui tale interpretazione porterebbe.
Ed ancora, la circostanza che il d.m. attuativo n.
278 del 21.7.2000, citato in comparsa, preveda l'estensione del beneficio della
fruizione dei tre giorni l'anno di permesso retribuito di cui all’art.20
l.n.104/1992 anche all’ ipotesi di documentata infermità del coniuge
"legalmente separato" è indice del trend di ampliamento delle ipotesi
precedentemente previste. Tale dato quindi, ad avviso di questo Giudice,
incoraggia, anziché sconsigliare come sostenuto in comparsa) una
interprestazione della normativa in
materia di assistenza agli handicappati conformemente estensiva.
Interpretazione estensiva avallata per altro dallo
stesso Ministero che riconosce l'applicazione del beneficio richiesto al
rapporto di coniugio seppur non espressamente menzionato dall’art. 33 cit..
In merito al periculum, la ricorrente invoca lo
stato di abbandono del coniuge. Ribatte il Ministero, senza contestare tale
situazione che se così fosse tre giorni al mese in più o in meno "'non
sarebbero certamente determinanti nell’economia della gestione di una
situazione così complessa".
L'affermazione appare aberrante poiché presuppone,
al fine della non applicazione della normativa invocata. un giudizio di
assoluta inutilità della legislazione
in materia.
Ritiene viceversa l’Ufficio che il non contestato
"stato di abbandono" di persona "handicappata grave" sia
situazione di per sé idonea, in qualunque momento fatta valere, a configurare
il pericolo di pregiudizio imminente ed irreparabile al bene costituzionalmente
garantito della salute.
Si ritiene quindi, in via d'urgenza di disporre
l'attribuzione a favore della ricorrente del beneficio di 3 giorni di permesso
retribuiti mensili a far data dall’emissione del presente decreto, Ritiene
infatti questo Giudice, in base a giudizio fondato su cognizione sommaria,
inaccoglibile la domanda di riconoscimento retroattivo del beneficio atteso che
la normativa di cui all’art.33 cit. appresta uno strumento (permesso di tre
giorni al mese) che tutela la concreta possibilità di assistenza mese per mese
ed è quindi inapplicabile a situazioni già cristallizzatesi di mancata
assistenza verificatesi nel passato, suscettibili caso mai di tutela in forma
risarcitoria.
Spese al definitivo.
P.Q.M.
in accoglimento del ricorso ex art. 700 c.p.c.
riconosce il diritto della ricorrente a godere di 3 giorni lavorativi di
permesso mensili a partire dalla presente pronuncia;
spese al definitivo.
Si comunichi alle parti costituite.
Roma, 06.4.2004
Il Giudice
Dott.ssa Donatella Casari
Depositato in cancelleria il 6 aprile 2004