IL TRATTAMENTO
SANZIONATORIO DELLA SIMULAZIONE
(Direzione Generale - I.N.P.S.)
Sommario: 1. –
Premessa. 2. La circolare 10 aprile 2003, n. 74. 3. – La posizione dell’Istituto.
4. – La critica degli Organi. 5. – Il Favor prestatoris.
6. – Fiat iustitia et pereat mundus 7. -L’intenzionalità.
1. – Premessa.
L’art.
116, comma 8 e successivi, della legge 23 dicembre 2000, n. 388, recante
"Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello
Stato (legge finanziaria 2001)" ha ridisciplinato
le sanzioni previdenziali applicabili ai casi di omissione
ed evasione contributiva.
Il
legislatore ha lasciato inalterato il sistema previgente
che distingueva tra omissione ed evasione, limitandosi a circoscrivere
l’ipotesi più grave mediante la previsione di una necessaria “intenzionalità”
del comportamento.
La
norma, tuttavia, non chiarisce quale debba essere la
linea discretiva tracciabile tra le due ipotesi, tanto che anche la
giurisprudenza di merito più volte ha manifestato perplessità innanzi al testo (b).
L’art.
116, co. 8, in particolare opera distinzione tra
omissione ed evasione contributiva, riconducendo la prima all’omesso o ritardato
pagamento dei contributi desumibili dalle denuncie e/o scritture obbligatorie e
la seconda al caso di occultamento di rapporti di
lavoro o retribuzioni mediante la omissione di denuncie o scritture, o con la
loro redazione non veritiera, con l’intenzione specifica di non versare i
contributi.
Intervenendo
in materia, la Suprema Corte di Cassazione, pur non lasciandosi sfuggire l’opportunità di criticare la tecnica redazionale della
norma(c), ha avuto modo di distinguere tra le due fattispecie
stabilendo le caratteristiche intrinseche dell’evasione.
La
Corte di legittimità ha ritenuto che, nel quadro di un
generale ridimensionamento della sanzione previdenziale, l’ipotesi evasiva
dovesse essere limitata alle sole ipotesi nelle quali non fosse possibile in
alcun modo risalire alla esistenza del rapporto lavorativo in essere.
La
questione controversa verteva sulla configurabilità
dell’evasione in un caso di mancata presentazione dei DM 10 pur se, da altri
elementi documentali, risultasse il rapporto di
lavoro.
In
un ottica di contrazione dell’area della sanzione si
ritenne che l’ipotesi evasiva dovesse essere limitata al caso nel quale non
sussistesse alcun elemento documentale dal quale emergesse il rapporto
lavorativo, distinguendo tra “denuncie” (alle quali ascrivere il DM 10) dalle
altre “scritture” obbligatoriamente tenute dal datore di lavoro.
L’elemento
caratterizzante ed essenziale della omissione
contributiva è stata ritenuta la
possibilità di rilevazione da parte dell’Ente della esistenza e della misura
dei contributi non pagati, con le conseguenza logica che la diversa e più grave
ipotesi (di evasione) ricorre quando
la rilevazione non sia possibile perché il credito non risulta da nessuna
documentazione di provenienza del soggetto obbligato.
Da
tale assunto alcuni commentatori frettolosi hanno tratto la convinzione che lo
spartiacque tra omissione ed evasione andasse individuato nella
esistenza o meno di un compendio contabile d’impresa, costituito da
almeno taluni, se non proprio tutti, dei documenti la cui tenuta è imposta da
legge.
Invero
la questione è più complessa e la stessa Corte, lungi dallo sviscerare i vari
aspetti, ha preferito nei fatti glissare dall’affrontare i punti più
controversi, preferendo esprimere le succitate perplessità sul dettato
legislativo.
2. – La circolare 10 aprile 2003, n.
74.
L’Istituto,
dal canto suo, non ha potuto evitare di penetrare la vicenda al fine di
estrapolare le corrette indicazioni operative che le sedi, a gran voce,
richiedevano in merito.
È
stato dunque affrontato il problema della simulazione del rapporto di lavoro, e
più in particolare di quale sia il regime sanzionatorio da applicare nel caso in cui una
collaborazione coordinata e continuativa in realtà dissimuli un ordinario rapporto
di lavoro a tempo indeterminato.
Appena
il caso di ricordare che i due rapporti di lavoro sono caratterizzati da una
rilevante differenza in ordine al quantum contributivo
imposto, cosicché non è infrequente che i datori spingano per una siffatta qualificazione
celando il reale rapporto a tempo indeterminato.
Qiud
iuris in tale caso?
In
effetti, il caso può essere ricondotto alla lettera di entrambe
le sanzioni, proprio a cagione di quella non chiara distinzione letterale della
norma, già lamentata dalla giurisprudenza: il caso in parola è relativo ad un
rapporto di lavoro effettivamente fatto oggetto di denuncie e scritture
obbligatorie (e dunque astrattamente ascrivibile al concetto di omissione) pur
se contemporaneamente il fatto integra un l’occultamento del reale rapporto di
lavoro, compiuto peraltro mediante dichiarazioni non veritiere.
Innanzi
alla peculiarità del caso costituito da un rapporto di parasubordinazione che
ne dissimula uno di subordinazione a tempo indeterminato, l’Istituto ha ritenuto
di potere configurare l’ipotesi come ricadente nell’alveo della
omissione ed ha emanato la circolare di cui in rubrica, rivedendo il suo
precedente orientamento (d).
Si
è ritenuto che la configurazione a titolo di evasione
fosse foriera di alti livelli del
contenzioso, con negativi riflessi sui tempi di recupero dei contributi
accertati, e che dunque fosse necessario adottare una esegesi più aderente allo spirito ed alla lettera della normativa introdotta dal citato art.116.
È
parso ad alcuni commentatori, infatti, che la ratio della novella sia riconducibile ad un intento premiale, nel senso che la
nuova norma sarebbe giustificata "dall'esigenza
sociale di ridurre il lavoro nero ed irregolare, mediante il ricorso ad una
latente sostanziale sanatoria, incentrata sullo strumento sanzionatorio".
(e)
Del
resto ciò appare confermato anche dall’introduzione del concetto di intenzionalità
volto, evidentemente, a circoscrivere la portata applicativa della sanzione a titolo
di evasione: l’Istituto ha ritenuto che nella simulazione, a fronte di un
rapporto di lavoro per il quale vengono effettuate una serie di denunce e
registrazioni obbligatorie conosciute ed autorizzate dall’Istituto stesso
(relative alla parasubordinazione), è fuor
di dubbio che può mancare del tutto l’intenzionalità che non può essere provata
in modo certo e inequivocabile.
3. – La posizione dell’Istituto.
Il
lavoratore simulato parasubordinato è dunque considerabile quale “parte
integrante del contesto aziendale” ed è oggetto delle
relative iscrizioni obbligatorie, ragion per la quale non è possibile
evidenziarsi l’intenzione di occultare un rapporto di lavoro che in realtà è
espressamente denunciato sussistente.
Tuttavia
è pur vero che il simulato parasubordinato è oggetto di iscrizioni
“non veritiere” che occultano il reale rapporto di lavoro (a tempo
indeterminato) concretamente in essere.
L’ambiguità
del testo normativo permette entrambe le opzioni e, di
fronte ad un testo ambiguo, l’interprete è tenuto ad applicare gli ordinari
criteri di interpretazione correttiva che l’INPS ha così individuato.
a. In una ambiguità si deve preferire
l’interpretazione in bona partem
nei confronti del contribuente (cd favor prestatoris). Tale generale principio
interpretativo opera in tutti i casi nei quali il testo di una fattispecie sanzionatrice sia caratterizzata da mancanza di univocità
ermeneutica.
L’interprete,
in tal caso, è tenuto a preferire l’esegesi contraddistinta da una minore afflittività, costituendo la sanzione un rimedio che
reagisce ad una eccezionale patologia instauratasi nel
rapporto;
L’intenzione
del legislatore (f) nell’intero 116 è
quella di comprimere l’area delle sanzioni. È stato osservato in dottrina che
la nuova formulazione presenti caratteri di premialità,
cosicché innanzi ad una ambiguità che comporti la
necessità di riferirsi ad una interpretazione correttiva alla luce della ratio legis da
riconoscere alla norma si deve preferire una visione restrittiva della portata
della norma disciplinante l’ipotesi di evasione;
b. L’irrogazione della sanzione più blanda comporta
una minore litigiosità giudiziale, con conseguenti rilevanti risparmi in tema
di spese legali. Tale preoccupazione risulta
chiaramente nella circolare in oggetto di trattazione, ove si fa riferimento
alle problematiche connesse ad un alto livello di contenzioso.
Sembra
che la preoccupazione della Direzione Generale dell’INPS sia quella di ovviare
alle croniche deficienze della propria Avvocatura, evitando che una interpretazione rigorosa possa comportare un
innalzamento del già preoccupante carico di controversie legali nelle quali
l’Istituto è interessato.
Peraltro
per effetto della legislazione in materia, spesso l’Istituto è interessato al
pagamento delle spese di soccombenza, riducendo
quindi la reale convenienza economica alla attivazione
delle procedure di recupero coatto in caso di opposizione giudiziale del
presunto debitore.
c.
La denuncia del rapporto in essere, seppure diversamente qualificato, implica
l’assenza di una volontaria intenzione alla evasione contributiva.
Nel caso di parasubordinazione esiste una
serie di denuncie e registrazioni obbligatorie delle quali l’Istituto non solo ne è a conoscenza, o può venirvi a conoscenza in sede di accertamento
ispettivo, ma è l’Organo che autorizza l’iscrizione e conseguentemente chiede
il pagamento dei contributi.
Come
cennato, innanzi ad una valutazione soggettiva, si
ritiene non potersi configurare evasione nel caso nel quale il datore di lavoro
si attiva concretamente per fare risultare in atto il
rapporto lavorativo con il prestatore: nel concetto di intenzionalità
dovrebbero essere ascritte le condotte volte all’occultamento del rapporto in
essere con il prestatore, che non si verifica nel caso de quo.
d.
Assoggettare l’ipotesi simulatoria alla sanzione per evasione equiparerebbe,
inoltre, un comportamento di minore gravità alla sanzione prevista per il caso
più grave. Il datore tenuto alla sanzione sarebbe ugualmente soggetto alla
medesima sanzione sia per il caso in cui ometta
totalmente le denuncie e le scritture prescritte e sia per il caso in cui
provveda ad una concreta, seppur non conforme alla qualificazione reale
accertata dagli organi di vigilanza, individuazione del rapporto lavorativo in
essere.
Per
queste ragioni, con circolare (g), si è provveduto
a modificare il precedente orientamento (h) disponendo
l’applicazione dell’ipotesi omissiva, caratterizzata da minore gravità, anche
ai casi di simulata parasubordinazione dissimulante subordinazione a tempo
indeterminato.
4. – La critica degli Organi
Innanzi
a questa presa di posizione, gli Organi dell’Istituto hanno manifestato non
poche perplessità: prima il Consiglio di Indirizzo e
Vigilanza (espressione delle parti sociali) e poi il Collegio dei Sindaci
(espressione dei Ministeri vigilanti) hanno ritenuto che le esigenze di
contenimento delle eventuali spese giudiziali non giustificassero un simile revirement, anche
atteso che la nuova riforma delegata (la legge 30/2003) tenderà a chiarire in
maniera più puntuale i confini tra lavoro autonomo e dipendente, ragion per la
quale gli incerti attuali confini (fonte spesso delle ricordate soccombenze giudiziali) scompariranno.
Si
è temuto che con tale ermeneusi l’Istituto abbia voluto arrogarsi una impropria potestà legislativa
ingegnandosi per introdurre una specie di “definizione
agevolata” (istituto operante nel diritto tributario, da distinguere dal “ravvedimento operoso” pre-accertamento) al fine di contenere il contenzioso
giudiziario.
Tuttavia,
è stato osservato, che tale scopo, seppur conforme alle esigenze di
contenimento della spesa e al principio di economicità della gestione, non appare esperibile da un
ente pubblico che deve applicare la legge, senza potere discrezionalmente
disporre di un proprio diritto.
Il
problema del forte contenzioso che l’irrogazione delle sanzioni per evasione
contributiva dovrebbe essere risolto in via
legislativa, con l’introduzione di meccanismi premiali disincentivanti il
ricorso giudiziale, non residuando un potere transattivo
ante giudizio nei confronti degli enti che non hanno facoltà di disapplicare il preciso dato normativo, mediante pur
ingegnosi cavilli interpretativi.
Rilevanti,
inoltre, i dubbi che sorgono in ordine alle concrete
ripercussioni di tali impostazioni sulle già precarie casse dell’Istituto.
Innanzi
ad una sollevazione di scudi, si ritiene di dovere meglio specificare come
segue la posizione critica suddetta.
5. – Il Favor prestatoris
Una interpretazione
in favor non è assolutamente giustificabile ove si consideri la natura “civile” e non “amministrativa” delle sanzioni in oggetto. Nella responsabilità aquiliana il rapporto tra le parti è paritario, non
potendosi configurare una posizione di favore nei confronti del danneggiante:
il danneggiato è posto sullo stesso piano o, anzi, è il soggetto il cui bene
della vita è oggetto di tutela da parte della norma.
In
tal caso non vi è alcuna necessità di limitare l’afflittività
derivante dalla applicazione della legge poiché la
norma tende ad assicurare solo il dovuto ristoro economico al danneggiato.
Inoltre
il favor prestatoris,
mutuato dal diritto tributario, può configurarsi come operante solo nel
rapporto diretto tra amministrazione e contribuente. Nel caso specifico sorgono
effetti anche per un terzo soggetto, l’assicurato, che è direttamente
interessato dal tipo di configurazione riconosciuta alla sua attività
lavorativa.
A
confutazione della seconda argomentazione fatta propria dall’Istituto ben si
può osservare che sebbene nella norma si ravvisa un intento premiale (i), è pur vero che tale effetto si
realizza mediante la ridefinizione dell’entità delle
sanzioni, non incidendosi minimamente sulle fattispecie integrative delle varie
ipotesi.
L’Istituto
ritiene invece, avallando la prima ricordata ermeneusi
propria della circolare in trattazione, che l’intento legislativo di
contrazione operi non già solo sulla edittalità economica della sanzione, ma anche al fine di
circoscrive l’ambito di applicazione della fattispecie.
Tale
conclusione è apodittica considerando che se è anche vero che si introduce il concetto di intenzionalità, è pur vero che
la norma nel suo complesso reca anche disposti di segno contrario, come ad
esempio l’estensione dell’area della punibilità anche ai datori di lavoro
pubblico.
6. – Fiat iustitia
et pereat mundus.
In ordine alle conseguenze economiche derivanti da una interpretazione rigorosa del
testo normativo si può osservare che in tal modo l’ente disapplica
una normativa vigente ritenendo che la stessa sia “economicamente sfavorevole”,
comportando alti costi di soccombenza legale.
Sebbene
sia vero che la natura civile della sanzione può comportare valutazioni di tipo
transattivo, si deve altresì rammentare che proprio
il carattere di sanzione, fa assumere all’art. 116 una valenza particolare (l) rispetto alle ordinarie pretese civilistiche
in tema di risarcimento del danno illecito.
Configurare
la sanzione equivale a determinare forfettariamente
un danno predeterminato nel suo ammontare: se l’intenzione del legislatore
fosse stata quella di consentire all’Istituto il ristoro dei danni patiti, lo
stesso avrebbe lasciato alla determinazione giudiziale, in base agli ordinari
criteri civilistici, delle conseguenze economiche
patite dall’Istituto per effetto della violazione dell’obbligo previdenziale.
La
previsione di una sanzione proporzionale, invece, risponde evidentemente anche
ad un effetto afflittivo, seppur non determinante nell’ottica complessiva della norma che deve
comunque rifuggire da una eventuale classificazione a titolo di sanzione
amministrativa tout court.
Attesa
tale innegabile effetto sanzionatorio afflittivo, che si combina con il carattere civilistico di ristoro del danno, ben si può affermare che
nell’istituto della sanzione civile ex art. 116 convivono
due diversi caratteri.
L’Istituto,
pur nell’encomiabile intento di evitare costi superiori alle entrate effettive,
e dunque nello spirito di una azione contraddistinta
da criteri informatori di economicità, non ha
tuttavia alcun potere di derogare alla legge vigente, poiché il legislatore
potrebbe aver disposto la norma tenendo conto degli effetti complessivi (ad
esempio dell’effetto disincentivizzante nei confronti
dei datori). E’ chiaro che “disapplicando” la norma, l’INPS incide sul portato normativo
e, di fatto, si sostituisce al legislatore.
7. – L’intenzionalità
E’
stato affermato che di omissione si dovesse parlare
ove il rapporto di lavoro comunque risultasse alla documentazione legale,
cosicché comunque il lavoratore fosse considerabile parte integrante del
contesto aziendale. Viceversa si sarebbe oltrepassata la linea discretiva che
configura l’evasione.
Nel
caso di specie, però, il rapporto apparente tra datore e lavoratore è un rapporto di natura diversa, tanto che nel caso delle
collaborazioni continuative il lavoratore è addirittura formalmente escluso
dall’organigramma aziendale.
Invero
non risulta dalla documentazione legale “il” rapporto di lavoro (ordinario a
tempo indeterminato), ma risulta “un”
rapporto di lavoro inteso in senso largo, di talché potrebbe rientrare in
questa definizione perfino un lavoro svolto in costanza di mandato.
A
maggior ragione, come fatto notare argutamente dal Collegio dei Sindaci
dell’Istituto previdenziale, proprio la attesa riforma
del mercato del lavoro, citata nella circolare in parola, tenderà ad una
distinzione di maggiore precisione tra i diversi tipi contrattuali,
accentuandone la diversità.
Asserire
che una illecita declassificazione
del lavoratore subordinato a mero collaboratore continuato e continuativo non
configuri una intenzione di evadere il differenziale contributivo equivarrebbe
a sostenere che l’evasione si può configurare solo come evasione totale del contributo
dovuto.
In
realtà né in punto di lettera e né in via interpretativa è possibile ritenere
che l’ipotesi evasiva ex art. 116 importi incisione sulla “totalità” del contributo dovuto, ben potendosi immaginare un
volontario comportamento volto alla evasione “parziale” del debito contributivo. La
sanzione, in ragione della sua proporzionalità, diversamente inciderà
sull’evasore “parziale”, rispetto alla ipotesi di maggiore ampiezza escludendo l’integrazione
di quei profili di illegittima equiparazione tra diverse posizioni che
potrebbero configurare la paventata violazione del disposto di cui all’articolo
3 della Costituzione.
Del
resto tali considerazioni traspaiono anche dalla circolare in trattazione ove
si legge che “...può mancare del tutto l’intenzionalità, né questa può essere provata in
modo certo ed inequivocabile”.
Sembra
che l’Istituto riconosca la possibilità che vi sia una intenzionalità
di evasione (“...può mancare...”)
che ritenga, tuttavia, di non potere provare in modo esaustivo, dimenticando
che in sede giudiziale, il giudice ben può procedere per mezzo di presunzioni
legali realizzando il proprio libero convincimento.
In
tale alveo si sono mosse le critiche del Consiglio di Indirizzo
e Vigilanza e la successiva presa di posizione del Collegio dei Sindaci.
A
siffatte critiche sarebbe opportuno che nell’Istituto si aprisse un dibattito
interno al fine di vagliarne la concreta rilevanza, onde evitare inopportune e
frettolose decisioni che potrebbero ripercuotersi in maniera eccessiva sul già
precario bilancio.
a) In corso di pubblicazione su “Informazione
Previdenziale”
b) Tribunale di Trapani del 5 giugno 2001, n. 355,
con nota di L.M. Dentici, Informazione Previdenziale
n. 1/2002, pag 88 e ss.
c) Corte di Cassazione 15 gennaio 2003, n. 533 che, in relazione all’articolo in oggetto, così statuisce “...ancorché letteralmente la formula usata
non sia tra le più chiare, perché non spiega ma dà per postulato il concetto di
evasione...”
d) Circolare INPS 23 maggio 2001, n
. 110.
e) G. CELA, op. cit., 713; lo stesso art. 116 si occupa anche delle misure per
l'emersione del lavoro nero. Su questo argomento v.
per una trattazione organica A. BELLAVISTA, Il lavoro sommerso, Torino, 2000.
f) Art. 12 delle
“disposizioni sulla legge in generale”.
g) Circolare INPS 10 aprile 2003, n. 74
h) Circolare INPS 23 maggio 2001, n. 110
l) M. CINELLI, Diritto della previdenza sociale,
Torino, 2001, 240.