sul ricorso numero di registro generale 145 del 2012, proposto da:
Umberto Fanelli, rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Ciambrone e
Antonella Mascaro, con domicilio eletto presso Paolo Iatì in Reggio
Calabria, via Cattolica dei Greci N. 38;
contro
Ministero della Giustizia - Provveditorato Regionale per la Calabria
Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria -, rappresentato e
difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata
in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15;
per l'annullamento
del provvedimento di rigetto prot. n. 652 fsc. 41463 dell'istanza di
trasferimento ai sensi della legge n. 104/92 presentata dal sig.
Fanelli in data 25 ottobre 2011, emesso dal Ministero della giustizia -
Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria - Direzione Generale
del Personale e della Formazione, datato 19 gennaio 2012 e notificato
all'interessato in data 25 gennaio 2012, unitamente al decreto
n.02.2012 del 3 febbraio 2012 di annullamento ex tunc dei provvedimenti
n.64/2011 e 92/2011 di collocamento in congedo straordinario per
assistenza a disabile in situazione di gravità, disposto dal Ministero
della giustizia - Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria -
Provveditorato regionale della Calabria, con sede in Catanzaro,
notificato all'interessato in data 3 febbraio 2012, nonché di tutti gli
atti connessi, presupposti e consequenziali.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia
- Provveditorato Regionale per la Calabria - Dipartimento
dell'Amministrazione Penitenziaria;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2012 il dott.
Caterina Criscenti e uditi per le parti i difensori come specificato
nel verbale;
1. Con ricorso notificato in data 29 febbraio 2012 e depositato in data 21 marzo 2012 Fanelli Umberto, assistente capo di Polizia Penitenziaria, in servizio presso la Casa Circondariale di Palmi, impugnava sia il provvedimento prot. n. 652 del 19 gennaio 2012 di rigetto dell’istanza del 25 ottobre 2011, con la quale aveva chiesto di essere trasferito ai sensi della l.n. 104/92 per poter assistere il proprio zio e protutore Angelo Santoro, che il decreto n. 2/2012 con il quale in data 3 febbraio 2012 l’Ufficio dell’Organizzazione, delle Relazioni, del Personale e della Formazione del Ministero della Giustizia aveva annullato ex tunc i provvedimenti n. 64/2011 e 92/2011, rispettivamente del 21 giugno 2011 e 9 agosto 2011, con i quali il ricorrente era stato collocato in congedo straordinario per assistenza a disabile in situazione di gravità per un totale di 120 giorni (decorrenti rispettivamente dall’1 luglio 2011 per giorni 60 e dal 30 agosto 2011 per ulteriori giorni 60). Con lo stesso decreto n. 2/2012 era stata disposta nei confronti del Fanelli la contestuale decadenza da ogni trattamento economico.
La domanda di annullamento del provvedimento prot. n. 652 del 19 gennaio 2012 è stata definita con sentenza parziale.
Quanto alla restante parte del gravame, a sostegno del decreto n.
2/2012 il Direttore dell’Ufficio evidenziava che, a seguito del riesame
della documentazione prodotta dal dipendente, era emerso che il
congiunto Santoro Angelo, al quale era fornita l’assistenza, non era il
padre, come dichiarato dallo stesso Fanelli nella domanda di congedo,
ma lo zio materno, nominato protutore con decreto del giudice tutelare
del 5 settembre 1985, quando il dipendente era minorenne. Rilevava,
dunque, sia la non veridicità del contenuto della dichiarazione resa
dall’interessato che la circostanza che lo zio non rientrava nel novero
dei congiunti disabili per i quali l’art. 42, co. 5, D.lgs. 26 marzo
2001, n. 151, prevede il beneficio del congedo straordinario a favore
del lavoratore che con lui convive.
2. Avverso il predetto annullamento in autotutela insorgeva il
dipendente, denunciandone l’illegittimità per errore di fatto,
travisamento, eccesso di potere, difetto di motivazione, disparità di
trattamento e manifesta ingiustizia.
Evidenziava il ricorrente di aver perso il padre nel 1977, quando aveva
solo quattro anni, e di aver conosciuto come unico padre il sig.
Santoro, marito della sorella della propria madre. Aggiungeva che poi,
all’età di dodici anni, allorché era rimasto orfano anche della madre,
la zia (poi deceduta, nel 1990) e lo zio erano stati nominati
rispettivamente tutore e protutore, suo e di sua sorella Angela, e che
da allora gli zii avevano provveduto al mantenimento dei due nipoti,
facendoli vivere nella loro casa (vd. certificazioni di famiglia in
atti). Poi, dopo l’aggravarsi delle condizioni fisiche e l’accertamento
della situazione di handicap, il sig. Santoro era andato a risiedere
(nuovamente) col Fanelli (nel frattempo coniugato con prole), nella sua
abitazione di San Vito dei Normanni (BR), anche per intervenute
difficoltà nel rapporto con la nipote Angela, con la quale aveva fino a
quel momento vissuto.
Sulla base di tali circostanze di fatto egli sosteneva di non aver
inteso dichiarare il falso, quanto piuttosto di aver utilizzato
l’appellativo di “padre” e non di “zio” per un’abitudine basata su un
reale e solido legame affettivo. D’altronde la diversità dei cognomi
rendeva chiara la circostanza che l’ascendenza non fosse diretta e,
quindi, non poteva esserci alcun intento di indurre in errore
l’amministrazione.
Quanto al novero dei soggetti che possono usufruire del congedo
straordinario, rilevava il ricorrente che la particolare figura di zio
– padre, qui destinatario dell’assistenza, potrebbe farsi rientrare
nell’ambito dei soggetti già individuati dall’art. 42, nel testo che
risulta a seguito dei plurimi interventi additivi della Corte
costituzionale. Peraltro, come segnalato dai Servizi sociali nella
relazione prot. n. 933/SS del 19 settembre 2011, egli “risulta essere
l’unico referente familiare in grado di poter farsi carico
dell’assistenza all’anziano zio”.
In subordine, eccepiva l’illegittimità costituzionale dell’art. 42,
comma 5, D.lgs. 26 marzo 2001, n. 151, per violazione degli artt. 2, 3,
29 e 32 Cost..
3. Premesso che gli elementi evidenziati in ricorso inducono a
propendere non per un falso, ma per un involontario errore materiale,
indotto dalle particolari vicissitudini di vita del Fanelli (perdita
del padre in tenerissima in età ed instaurazione di un rapporto filiale
e di convivenza con la famiglia dello zio), il Tribunale ritiene che
non meriti adesione la tesi del ricorrente, secondo cui dovrebbe essere
accolta un’interpretazione estensiva della disposizione richiamata,
tale da ricomprendere tra i soggetti che possono fruire del beneficio
in questione, in assenza dei parenti o affini espressamente inclusi nel
testo del citato comma 5, anche i nipoti conviventi (nella specie,
affini di terzo grado in via collaterale).
Trattandosi, infatti, di un beneficio, che, seppure strettamente
funzionale alla tutela della salute e della famiglia, determina una
deroga rispetto alla disciplina generale del rapporto di lavoro, le
ipotesi contemplate dalla legge (incluse quelle riconosciute con
pronunce additive dalla Corte costituzionale) devono considerarsi
tassative, con la conseguenza che non si può sic et simpliciter,
attraverso una mera interpretazione estensiva, ammettere detto
beneficio nei confronti di un ulteriore soggetto non previsto ex lege.
4. Tuttavia ritiene il Collegio che sussistono i presupposti per dubitare della legittimità costituzionale della norma in esame.
4.1. Segnatamente, si ravvisa la rilevanza, per il presente giudizio,
della questione di legittimità costituzionale della disposizione di cui
si lamenta la violazione, ossia dell’art. 42, comma 5, D.Lgs. 26 marzo
2001, n. 151, in quanto, come sopra rimarcato, la pretesa azionata dal
ricorrente non può che essere esaminata in riferimento alla
disposizione censurata che, così come è formulata e stante
l’impossibilità di attribuirle un significato diverso e più lato, non
gli consentirebbe di conseguire (rectius: mantenere) il congedo
parentale retribuito, espressamente previsto solo per il genitore, il
fratello, il figlio ed il coniuge convivente, laddove il provvedimento
impugnato si regge proprio sulla mancata inclusione del nipote (affine
di terzo grado in via collaterale) nel novero dei lavoratori
legittimati.
Occorre sin da subito precisare che la norma applicata al Fanelli
allorché sono stati accordati i periodi di congedo è formalmente
diversa da quella in vigore al momento dell’adozione del provvedimento
impugnato.
Con D.lgs. 18 luglio 2011 n. 119 (in G.U. 27 luglio 2011 n. 173) il
comma 5 dell’art. 42, D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151 è stato, infatti,
modificato e sono stati inseriti i commi 5 bis, ter, quater e quinquies.
A seguito di tali modifiche, il testo attuale del comma 5 è il seguente:
“Il coniuge convivente di soggetto con handicap in situazione di
gravità accertata ai sensi dell'articolo 4, comma 1, della legge 5
febbraio 1992, n. 104, ha diritto a fruire del congedo di cui al comma
2 dell'articolo 4 della legge 8 marzo 2000, n. 53, entro sessanta
giorni dalla richiesta. In caso di mancanza, decesso o in presenza di
patologie invalidanti del coniuge convivente, ha diritto a fruire del
congedo il padre o la madre anche adottivi; in caso di decesso,
mancanza o in presenza di patologie invalidanti del padre e della
madre, anche adottivi, ha diritto a fruire del congedo uno dei figli
conviventi; in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie
invalidanti dei figli conviventi, ha diritto a fruire del congedo uno
dei fratelli o sorelle conviventi”.
Tuttavia, con riguardo ai soggetti legittimati a richiedere il congedo
non sono state introdotte modificazioni rilevanti, essendosi il
legislatore delegato limitato a recepire, riordinandoli, gli interventi
additivi della Corte costituzionale sull’originario comma 5.
In presenza di tale quadro normativo, il ricorso, allo stato, dovrebbe
essere rigettato, dal che consegue la rilevanza della prospettata
questione di costituzionalità.
4.2. Ad avviso di questo giudice, sussiste, altresì, la non manifesta
infondatezza della questione, in relazione agli artt. 2, 3, 4, 29, 32 e
35 Cost..
Come già riconosciuto dalla Corte costituzionale nella prima sentenza
additiva sull’art. 42 D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151, “la tutela della
salute psico-fisica del disabile, costituente la finalità perseguita
dalla legge 5 febbraio 1992, n. 104 (Legge-quadro per l'assistenza,
l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate), che la
norma in esame concorre ad attuare, postula anche l'adozione di
interventi economici integrativi di sostegno alle famiglie, il cui
ruolo resta fondamentale nella cura e nell'assistenza dei soggetti
portatori di handicap. Tra tali interventi si inscrive il diritto al
congedo straordinario in questione, il quale tuttavia rimane privo di
concreta attuazione proprio in situazioni che necessitano di un più
incisivo e adeguato sostegno” (Corte cost., 16 giugno 2005, n. 233),
come quella in cui il disabile non può contare sull’assistenza dei
parenti più prossimi.
Ancora più incisiva la lettura fornita nel 2007 dalla Corte che,
riprendendo il precedente intervento correttivo, ha sottolineato che
“il congedo straordinario retribuito si iscrive negli interventi
economici integrativi di sostegno alle famiglie che si fanno carico
dell'assistenza della persona diversamente abile, evidenziando il
rapporto di stretta e diretta correlazione di detto istituto con le
finalità perseguite dalla legge n. 104 del 1992, ed in particolare con
quelle di tutela della salute psico-fisica della persona handicappata e
di promozione della sua integrazione nella famiglia. Risulta, pertanto,
evidente che l'interesse primario cui è preposta la norma in questione
- ancorché sistematicamente collocata nell'ambito di un corpo normativo
in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità - è quello
di assicurare in via prioritaria la continuità nelle cure e
nell'assistenza del disabile che si realizzino in ambito familiare,
indipendentemente dall'età e dalla condizione di figlio
dell'assistito.” (Corte cost., 8 maggio 2007, n. 158).
Da ultimo, la Corte, nel correggere ulteriormente il contenuto della
disposizione, ha ribadito che la ratio dell'istituto “consiste
essenzialmente nel favorire l'assistenza al disabile grave in ambito
familiare e nell'assicurare continuità nelle cure e nell'assistenza, al
fine di evitare lacune nella tutela della salute psico-fisica dello
stesso, e ciò a prescindere dall'età e dalla condizione di figlio di
quest'ultimo” (Corte Cost., 30 gennaio 2009, n. 19).
5. Tuttavia, la norma censurata, che pure ha sempre riconosciuto e
valorizzato il ruolo sociale della famiglia, quale momento di
collegamento fra la comunità più ampia e l’individuo, che così può
mantenere e sviluppare la propria personalità, omette di considerare,
in violazione degli artt. 2, 3, 29 e 32 Cost., altre situazioni che
impediscono l'effettività dell’assistenza e dell’integrazione del
disabile nell'ambito di un nucleo familiare in cui ricorrono le
medesime esigenze solidaristiche che l'istituto in questione è deputato
a soddisfare.
5.1. In particolare, l’art. 32 Cost. fa assurgere il diritto alla
salute, di cui si assume la tutela, a fondamentale diritto
dell’individuo.
Detta tutela va intesa anche in senso propositivo ed attivo, quale
approntamento di tutti gli strumenti possibili per consentire che la
salute sia effettivamente protetta, sia a livello preventivo, per
impedire che la stessa ne sia pregiudicata, sia in via successiva,
quando sono insorte malattie, per rendere possibili le relative cure e
l’assistenza più opportuna.
Quest’ultima,che nella specie assume puntuale rilievo, espressione
dell’inderogabile dovere solidaristico scaturente dall’art. 2 Cost.,
costituisce un’importante forma di protezione e tutela, la quale deve
essere garantita in modo diretto e, per quanto qui interessa, altresì
in via indiretta, attraverso la rimozione degli ostacoli che altrimenti
vi si frapporrebbero.
In tale ottica si muove proprio la disposizione primaria in esame che,
mediante la concessione del congedo retribuito, rende possibile
l’assistenza di persone affette da handicap gravi, debitamente
accertati e certificati, da parte di altre, legate da un vincolo
familiare, specificamente e tassativamente individuate, che svolgano
attività lavorativa e che, in assenza dei congedi, non potrebbero
invece provvedervi.
5.2. L’assistenza rappresenta anche una forma di tutela della famiglia,
la cui rilevanza è pure di livello costituzionale, essendone
riconosciuti i relativi diritti dall’art. 29 Cost., quale “società
naturale”.
Infatti, i soggetti ammessi a fruire del congedo sono tutti in rapporto
di parentela o coniugati con la persona affetta da patologia grave ed
inoltre tale assistenza permette al soggetto bisognoso di cure ed
assistenza la sua più piena e duratura integrazione nell’ambito del
nucleo familiare.
Dalla lettura combinata degli artt. 2, 29 e 32 Cost., ora passati in
rassegna, emerge una legittimazione della famiglia nel suo insieme a
divenire strumento di assistenza del disabile, legittimazione che
deriva tanto dal dovere di solidarietà, che vincola comunitariamente
ogni congiunto, quanto dal corrispondente diritto del singolo di
provvedere all’assistenza materiale e morale degli altri membri, ed in
particolare di quelli più deboli e non autosufficienti, secondo le
proprie infungibili capacità.
L’art. 42, comma 5, D.Lgs. n. 151 del 2001, delimitando in modo rigido
la sfera soggettiva d’intervento a favore del componente debole della
famiglia, appare in contrasto con i menzionati articoli della
Costituzione.
Esso, infatti, include attualmente nel novero dei beneficiari del
congedo straordinario retribuito solo il coniuge, i genitori, il
fratello ed il figlio convivente, ma non tiene conto di situazioni più
variegate, nelle quali è pur sempre presente tanto la convivenza quanto
un significativo vincolo familiare, dipendente da rapporti di grado
meno intenso, come nel caso dell’affine di terzo grado in linea
collaterale, situazioni ugualmente espressive di un legame atto a
garantire al disabile l’assistenza di cui necessita ed a rinsaldare la
funzione protettiva della famiglia nei confronti dell’individuo che vi
appartiene.
5.3. Sussiste, inoltre, ad avviso del Collegio, la violazione dell’art. 118, comma 4, Cost..
La disposizione, espressione del principio di sussidiarietà
orizzontale, aspira a potenziare il ruolo e l'attività dei sodalizi
sociali, tra cui può senz’altro includersi la famiglia, che in presenza
di determinate condizioni ed esigenze concrete, deve operare, quale
corpo intermedio, tra lo Stato e l’individuo.
Una lettura combinata dell’art. 29 con l’art. 118, comma 4, Cost., di
più recente formulazione, deve indurre a valorizzare la famiglia non
più soltanto in sé, come gruppo ristretto e isolatamente considerato
(c.d. famiglia nucleare), ma come nucleo sociale, che si relaziona
all’esterno, anche con le istituzioni pubbliche, e diviene strumento di
attuazione di interessi generali, quali il benessere della persona e
l’assistenza sociale.
L’attuale stesura dell’art. 42, comma 5, D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151,
fissando in modo rigoroso e restrittivo i soggetti lavoratori che
possono fruire del congedo straordinario, frustra la prospettiva
sussidiaria e dinamica, nella quale, con la modifica del Titolo V della
Carta, si è andata inserendo a pieno titolo anche la famiglia.
5.4. Appaiono, altresì, violati, ad avviso del Tribunale, gli artt. 4 e
35 Cost., in quanto il congiunto del soggetto disabile, per poter
garantire cure ed assistenza, è costretto a rinunciare alla propria
attività lavorativa o a ridurne il numero di ore, o a sceglierne una
diversa, che sia maggiormente compatibile.
5.5. Di fronte ad una posizione sostanzialmente identica di un
congiunto convivente rispetto a quella degli altri soggetti già
previsti dalla norma e ad una pari esigenza di tutela della salute
psico-fisica della persona affetta da handicap grave e di promozione
della sua integrazione nella famiglia, la mancata inclusione di
ulteriori ipotesi appare ingiustamente discriminatoria, in violazione
dell’art. 3 Cost..
6. Per completezza, va ricordato che analoghi rilievi erano stati
svolti dal Tribunale di Palermo con ordinanza 30 maggio 2008 in un caso
assai simile, ove si cumulava un rapporto di affinità con un rapporto
parafamiliare (si trattava di rapporto di affinità di terzo grado in
via diretta ed il lavoratore era anche il tutore del minore disabile),
ma la questione è stata dichiarata dalla Corte manifestamente
inammissibile, perché prospettata con un petitum indeterminato e con la
formulazione di questioni in termini di alternativa irrisolta e,
dunque, in forma ancipite, senza operare una scelta tra le due
soluzioni prospettate (Corte Cost., 2 aprile 2009, n. 98).
7. In conclusione il Tribunale ritiene che la norma vada emendata con
la previsione di un principio, di chiusura, operante in via residuale,
per il quale, in mancanza dei parenti e degli affini già annoverati nel
testo, si consenta ad altro parente o affine convivente di fruire del
congedo straordinario.
In via subordinata, si solleva la questione di costituzionalità
limitatamente al mancato riconoscimento del beneficio del congedo
straordinario agli affini di terzo grado conviventi (ai quali peraltro
è, invece, consentito fruire dei permessi ex art. 33 L.n. 104/92).
Ciò premesso, questo Tribunale sospende il presente giudizio e solleva
la questione di legittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5,
D.Lgs. 26 marzo 2001 n. 151, per violazione degli artt. 2, 3, 29, 32,
118, comma 4, nonché 4 e 35 della Costituzione, nella parte in cui, in
assenza di altri soggetti idonei, non consente ad altro parente o
affine convivente di persona con handicap in situazione di gravità,
debitamente accertata, di poter fruire del congedo straordinario; solo
in via subordinata, nella parte in cui non include nel novero dei
soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto l’affine di
terzo grado convivente, in assenza di altri soggetti idonei a prendersi
cura della persona in situazione di disabilità grave, debitamente
accertata,
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria
visto l’art. 23 L. 11 marzo 1953, n. 87, ritenuta la rilevanza e la non
manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale
dell’art. 42, comma 5, D.Lgs. 26 marzo 2001 n. 151, per violazione
degli artt. 2, 3, 29, 32, 118, comma 4, nonché 4 e 35 della
Costituzione, dispone la sospensione del giudizio e la trasmissione
degli atti alla Corte Costituzionale.
Rinvia ogni definitiva statuizione nel merito e sulle spese di lite all’esito del promosso giudizio incidentale.
Ordina che a cura della Segreteria la presente ordinanza sia notificata
alle parti in causa, al Presidente del Consiglio dei Ministri e sia
comunicata ai Presidenti del Senato della Repubblica e della Camera dei
Deputati.
Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2012 con l'intervento dei magistrati:
Ettore Leotta, Presidente
Caterina Criscenti, Consigliere, Estensore
Salvatore Gatto Costantino, Primo Referendario
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/11/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)