|
Tribunale
Amministrativo Regionale del Lazio
Sezione III ter
Sentenza 22 gennaio
2008, n. 607
FATTO
1. Con atto
notificato in data 18 gennaio 2007 e depositato il successivo 23
gennaio i ricorrenti, tutti ex componenti dell'Autorità
per le garanzie nelle comunicazioni (d'ora in poi, Agcom) dal 10
marzo 1998 al 10 marzo 2005 (salvo l'avv. L. ed il dott. S.,
nominati successivamente), chiedono l'accertamento del loro
diritto a vedersi attribuito il trattamento di fine rapporto
connesso all'indennità attribuita loro ex art. 1, quinto
comma, l. n. 249 del 1997 in applicazione delle disposizioni
dettate dal d.P.C.M. 8 giugno 1998, con il quale "le
indennità spettanti al Presidente e ai componenti
dell'Autorità sono state equiparate al trattamento
economico complessivo previsto dalla l. n. 87 del 1953 per il
Presidente e i giudici della Corte costituzionale",
successivamente determinata con delibera dell'Autorità n.
339 del 7 giugno 2000 nella misura pari ad un dodicesimo
dell'indennità annua lorda spettante prevista da detto
d.P.C.M. del 3 giugno 1998. Chiedono altresì, ove occorra,
la disapplicazione delle delibere dell'Autorità n. 393 del
17 novembre 2004, che ha sospeso gli effetti della precedente
delibera n. 339/00/Cons, e n. 610 dell'11 novembre 2006, con la
quale è stata annullata la delibera 339/00.
Espongono,
in fatto, che il trattamento economico dei componenti l'Autorità
è stato definito mediante l'adozione di apposito d.P.C.M.
(8 giugno 1998), con il quale è stato stabilito - con
disposizione che ricalca fedelmente il trattamento previsto per
l'Autorità garante della concorrenza e del Mercato - che
le indennità spettanti al Presidente ed ai componenti
dell'Agcom sono "equiparate al trattamento economico
complessivo previsto dalla l. 12 marzo 1953 n. 87 e s.m. per il
Presidente ed i giudici della Corte costituzionale". Con
delibera 7 giugno 2000 n. 339/00/Cons è stato stabilito
che ai membri dell'Agcom spetta, a far data dal provvedimento di
nomina e per ogni anno di attività istituzionale svolta,
un corrispettivo a titolo di trattamento di fine rapporto pari ad
un dodicesimo dell'indennità annua lorda spettante
prevista dal d.P.C.M. 3 giugno 1998. A sostegno di tale decisione
è stato richiamato un parere reso dalla I Sezione del
Consiglio di Stato (12 febbraio 1997 n. 1103) relativamente al
trattamento di quiescenza dei membri dell'Agcm. Successivamente
però la stessa I Sezione del Consiglio di Stato (7 aprile
2004 n. 2612) è pervenuta a conclusioni opposte,
escludendo che il rinvio al trattamento economico complessivo dei
giudici costituzionali possa ritenersi esteso anche al
trattamento di quiescenza e di previdenza. A seguito di detto
parare per motivi di opportunità il Consiglio, all'epoca
composto dagli odierni ricorrenti, con delibera 17 novembre 2004
n. 393 ha sospeso gli effetti della delibera
339/00/Cons.
Cessati dalla carica i ricorrenti hanno
inoltrato un'istanza all'Agcom con la quale hanno chiesto la
revoca della delibera 393 del 2004. L'Autorità non solo
non ha proceduto a detta revoca ma ha comunicato l'inizio del
procedimento di annullamento d'ufficio della cit. delibera
339/00/Cons, disposto con delibera 11 ottobre 2006 n.
610/Cons.
2. Avverso i predetti provvedimenti i ricorrenti
sono insorti deducendo:
a) Violazione e falsa applicazione
art. 1, comma 5, l. n. 249 del 1997 - Violazione e falsa
applicazione d.P.C.M. 8 giugno 1998 - Violazione e falsa
applicazione l. n. 87 del 1953 - Violazione e falsa applicazione
art. 2120 cod. civ. Il riconoscimento della natura retributiva
del trattamento di fine rapporto non può ritenersi
appannaggio dei soli dipendenti privati e ciò sia per la
privatizzazione della disciplina del pubblico impiego, sia per
l'intervento di sentenze della Corte costituzionale. Pertanto,
una volta riconosciuta la natura retributiva dell'indennità
attribuita ai ricorrenti si deve necessariamente affermare che
essa comprende anche il trattamento di fine rapporto.
b)
Violazione del principio generale di imparzialità ex art.
97 Cost., che regola anche l'attività di diritto privato
dell'Amministrazione derivante dalla disparità di
trattamento operata a danno dei ricorrente conseguentemente alla
negoziazione del loro diritto al trattamento di fine rapporto. La
negazione del trattamento di fine rapporto così come
calcolato con la delibera 339/00/Cons, contrasta con i principi
generali dell'attività amministrativa. I ricorrenti,
infatti, da un lato vengono esclusi dal beneficio del T.F.R. e,
dall'altro, vedono il loro trattamento economico assoggettato
alle trattenute pensionistiche e previdenziali. E' inoltre
evidente la disparità di trattamento rispetto ai
componenti l'Agcm sia perché questi ultimi sono titolari
di una sorta di trattamento economico equiparabile al T.F.R., sia
perché il regime delle incompatibilità, previsto
per gli ex componenti dell'Autorità per le garanzie nelle
comunicazioni, è più restrittivo di quello previsto
dalla l. n. 287 del 1990.
3. Con memorie depositate alla
vigilia dell'udienza di discussione i ricorrenti hanno ribadito
le proprie tesi difensive, concludendo per l'accoglimento del
ricorso. In via subordinata, per l'ipotesi in cui si accedesse ad
una diversa interpretazione del regime normativo sul quale si
fonda la pretesa azionata, hanno chiesto la sospensione del
giudizio e la remissione della causa alla Corte costituzione,
essendo gli artt. 3, terzo e quinto comma, l. 31 luglio 1997 n.
249 e 2, ottavo, nono e undicesimo comma, l. 14 novembre 1995 n.
481, contrastanti con l'art. 3 Cost., stante la palese disparità
di trattamento tra i componenti l'Agcom e i componenti l'Agcm i
quali ultimi, a differenza dei primi, percepiscono una sorta di
trattamento economico equiparabile al trattamento di fine
rapporto.
4. Si è costituita in giudizio l'Autorità
per le garanzie nelle comunicazioni, che ha sostenuto
l'infondatezza, nel merito, del ricorso.
5. Nella camera
di consiglio del 15 febbraio 2007, nell'accordo delle parti,
l'esame dell'istanza di sospensione proposta dai ricorrenti è
stato abbinato al merito.
6. All'udienza del 17 gennaio
2008 la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1. Come esposto in
narrativa, la questione oggetto della controversia è la
spettanza o meno, ai componenti l'Autorità per le garanzie
nelle comunicazioni (d'ora in poi, Agcom), del trattamento di
fine rapporto, dapprima riconosciuto con delibera 7 giugno 2000
n. 339/00/Cons e poi successivamente negato con delibera 11
ottobre 2006 n. 610/Cons.
Al fine del decidere il Collegio
ritiene necessarie alcune precisazioni.
Con d.P.C.M. 8
giugno 1998 è stata disposta l'equiparazione delle
indennità, spettanti al Presidente e ai componenti
dell'Agcom, al "trattamento economico complessivo"
previsto dalla l. 11 marzo 1953 n. 87 per il Presidente e i
giudici della Corte costituzionale. Con successiva delibera n.
339 del 7 giugno 2000 l'Autorità - forte di un parere (n.
1103 del 12 febbraio 1997) della prima Sezione del Consiglio di
Stato che aveva, tra l'altro, riconosciuto la natura retributiva
o lato sensu stipendiale dell'indennità corrisposta ai
componenti l'Agcom - ha attribuito "a far data dal
provvedimento di nomina per ogni anno di attività
istituzionale svolta, un corrispettivo a titolo di T.F.R. pari ad
un dodicesimo dell'indennità annua lorda spettante
prevista dal d.P.C.M. del 3 giugno 1998". A seguito di
specifica richiesta di parere (23 febbraio 2004 n. 802) inoltrata
dall'Agcom - allora composta, peraltro, dagli stessi ricorrenti -
la prima Sezione del Consiglio di Stato (7 aprile 2004 n. 2612)
ha però chiarito che da alcuna disposizione normativa
disciplinante il trattamento economico dei componenti l'Agcom si
evince il riconoscimento del diritto al trattamento di fine
rapporto. Ha aggiunto che il rinvio al "trattamento
economico complessivo" del Presidente e dei giudici della
Corte costituzionale, contenuto nel d.P.C.M. 3 giugno 1998, si
riferisce alla sola quantificazione dell'indennità e non
include ulteriori profili del trattamento individuato come
parametro di riferimento. In particolare ha escluso che il rinvio
si estende ai trattamenti di quiescenza e di previdenza dei
giudici costituzionali, che trovano la loro fonte in norme (artt.
2 l. 18 marzo 1958 n. 265 e 1 l. 16 aprile 1974 n. 124) diverse
da quelle che regolano il trattamento economico (id est, di
servizio) ad essi dovuto (artt. 12 l. 11 marzo 1953 n. 87 e 37 l.
27 dicembre 2002 n. 289). Con delibera n. 393 del 17 novembre
2204 l'Agcom - anche in quella occasione composta dagli odierni
ricorrenti - preso atto del predetto parere ha ritenuto opportuno
sospendere l'efficacia della precedente delibera n. 339 del 2000,
che è stata poi definitivamente annullata con delibera 11
ottobre 2006 n. 610.
Tutto ciò chiarito, il ricorso
è infondato.
Il Collegio ritiene infatti che non
sussistono motivi per discostarsi dal parere n. 2612 del 2004
reso dal Consiglio di Stato. Il tenore letterale del d.P.C.M. 8
giugno 1998 sembra infatti inequivoco non tanto nel riferimento
al "trattamento economico complessivo" goduto dal
Presidente e dai componenti della Corte costituzionale, e in
ordine al quale si potrebbe discutere se in esso confluisce anche
il trattamento di fine rapporto, quanto piuttosto nel richiamo
alla l. 11 marzo 1953 n. 87 che disciplina il trattamento che è
stato preso a riferimento. L'art. 12 di tale norma prevede,
infatti, che "i giudici della Corte costituzionale hanno
tutti egualmente una retribuzione corrispondente al più
elevato livello tabellare che sia stato raggiunto dal magistrato
della giurisdizione ordinaria investito delle più alte
funzioni, aumentato della metà. Al Presidente è
inoltre attribuita una indennità di rappresentanza pari ad
un quinto della retribuzione. Tale trattamento sostituisce ed
assorbe quello che ciascuno, nella sua qualità di
funzionario di Stato o di altro ente pubblico, in servizio o a
riposo, aveva prima della nomina a giudice della Corte. Ai
giudici eletti a norma dell'ultimo comma dell'art. 135 della
Costituzione è assegnata una indennità giornaliera
di presenza pari ad un trentesimo della retribuzione mensile
spettante ai giudici ordinari". Nessun riferimento risulta,
dunque, fatto al trattamento di fine rapporto.
In altri
termini, e per concludere sul punto, non occorre verificare cosa
debba intendersi per "trattamento economico complessivo"
né individuare la natura giuridica del T.F.R. per
accertare se lo stesso possa o meno rientrare in tale dizione, e
ciò in quanto è il d.P.C.M. che ha chiarito in modo
inequivocabile la portata di tale "trattamento complessivo",
limitandolo a quello previsto dalla l. n. 87 del 1953.
Il
Collegio esclude altresì che possa ragionevolmente
costituire un elemento a supporto della tesi prospettata dai
ricorrenti la circostanza, da essi dedotta, che i componenti
dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato
"sono titolari di una sorta di trattamento economico
equiparabile al T.F.R." pur essendo soggetti, a conclusione
del loro mandato, ad un regime di incompatibilità meno
restrittivo di quello dei componenti l'Agcom ed avendo, quindi,
maggiori possibilità, a conclusione del mandato presso
l'Autority, di ottenere altro incarico.
In primo luogo
preme al Collegio precisare che, come già chiarito in un
precedente di questo stesso Tribunale (21 luglio 2006 n. 6182),
il differente regime di incompatibilità ha una sua ratio.
Non può infatti trascurarsi che i compiti dell'Agcom si
esauriscono nell'ambito di un circoscritto settore economico -
sociale (quello delle comunicazioni) e trascendono le funzioni di
mera vigilanza sul mercato per rinvenire il proprio reale
fondamento nella salvaguardia del valore del pluralismo; di qui
la necessità di predisporre un regime di incompatibilità
successiva rigoroso, tanto più perché circoscritto
ad un solo limitato settore di attività. Diversamente,
invece, per i componenti l'Agcm, per i quali il meno incisivo
regime di incompatibilità delineato dall'art. 10, terzo
comma, l. 10 ottobre 1990 n. 187 si giustifica per la
considerazione che detta Autorità ha competenze sulla
generalità dei settori economici.
Ciò
chiarito, e venendo al diverso trattamento riservato, sul piano
economico - previdenziale, ai componenti le due Autority, è
agevole opporre che la delibera impugnata dai ricorrenti
scaturisce, come si è detto, da una corretta applicazione
della disposizione che regola il loro trattamento economico, id
est il d.P.C.M. 3 giugno 1998. E ciò a prescindere dal
rilievo che un illegittimo trattamento nei confronti di alcuni
soggetti non giustifica l'estensione di tale illegittimità
anche ad altri solo perché, diversamente, si
determinerebbe un'evidente disparità di trattamento.
Il
problema si sposta dunque a monte, e cioè sulla verifica
della legittimità o meno della mancata previsione, anche
per i componenti dell'Agcom, nella normativa che disciplina il
loro trattamento economico, del trattamento di fine rapporto e,
quindi, sulla conformità di tale mancata previsione
all'art. 3 Cost.
Ritiene il Collegio che la non debenza di
tale trattamento è logica e corretta conseguenza dello
status rivestito dai componenti le Autorità di
indipendenza.
Diversamente da quanto affermano i
ricorrenti, con argomentazioni sviluppate nella memoria
depositata alla vigilia dell'udienza di discussione, i componenti
le Autority non sono dipendenti pubblici con un rapporto di
lavoro peculiare. Il connotato dell'autonomia e
dell'indipendenza, che ai sensi dell'art. 1, primo comma, l. 31
luglio 1997 n. 249 caratterizza l'attività svolta
dall'Agcom rispetto all'organizzazione dello Stato apparato,
porta ad escludere che i componenti di detto organo possano
essere annoverati tra i dipendenti dello Stato (T.A.R. Lazio, III
ter, 14 aprile 2000 n. 3067).
Essi sono, invece,
funzionari onorari.
Costituisce giurisprudenza consolidata
(Cass. civ., SS.UU., 9 marzo 2007 n. 5398; Sez. I, 18 dicembre
2003 n. 19435; SS.UU., 10 aprile 1997 n. 3129; T.A.R. Lazio, I
Sez., 23 maggio 2003 n. 4636) che la figura del funzionario
onorario, che ha carattere residuale rispetto a quella del
pubblico dipendente, senza che possa ipotizzarsi un tertium genus
neppure sotto il profilo della parasubordinazione, viene in
evidenza ogniqualvolta esista un rapporto di servizio con
attribuzione di funzioni pubbliche ma manchino gli elementi
caratterizzanti dell'impiego pubblico, quali la scelta del
dipendente di carattere prettamente tecnico amministrativo
effettuata mediante procedure di concorso (che si contrappone,
nel caso del funzionario onorario, ad una scelta politico
discrezionale), l'inserimento strutturale del dipendente
nell'apparato organizzativo della P.A. (rispetto all'inserimento
meramente funzionale del funzionario onorario), lo svolgimento
del rapporto secondo un apposito statuto per il pubblico impiego
(che si contrappone ad una disciplina del rapporto di funzionario
onorario derivante pressoché esclusivamente dall'atto di
conferimento dell' incarico e dalla natura dello stesso), il
carattere retributivo, perché inserito in un rapporto
sinallagmatico, del compenso percepito dal pubblico dipendente
(rispetto al carattere indennitario e di ristorazione delle spese
rivestito dal compenso percepito dal funzionario onorario), la
durata tendenzialmente indeterminata del rapporto di pubblico
impiego (a fronte della normale temporaneità dell'
incarico onorario).
Gli indici rilevatori della
figura del funzionario onorario sono in massima parte presenti
nel rapporto che caratterizza il Presidente ed i componenti
l'Autorità, caratterizzati in primo luogo dall'assenza di
qualsiasi vincolo di gerarchia, identificandosi essi stessi,
quali componenti l'organo collegiale, nell'Autorità.
Tale
essendo la natura del rapporto che lega i ricorrenti all'Agcom, è
agevole concludere che ad essi non spetta il trattamento di fine
rapporto (Cass. civ., SS.UU., 15 marzo 1985 n. 2016), neanche nel
caso in cui a detto emolumento si attribuisse natura retributiva,
e ciò perché l'espletamento delle prestazioni da
parte del funzionario onorario non comporta l'esistenza di un
diritto al compenso, in quanto la sua fissazione - in difetto,
come nella specie, di un'espressa previsione legislativa - è
attribuita alla discrezionale determinazione della p.a. (Cass.
civ., Sez. I, 18 dicembre 2003 n. 19435).
La natura del
rapporto dei componenti l'Autorità spiega anche perché
non è utilmente invocabile il disposto dell'art. 2120 cod.
civ., che presuppone l'esistenza di un rapporto di lavoro
subordinato.
Data la premessa la conseguenza è la
manifesta infondatezza della questione di costituzionalità
della norma che disciplina il trattamento economico del
Presidente e dei componenti l'Agcom, nella parte in cui non
prevede il loro diritto al trattamento di fine rapporto, restando
escluso che siffatto diritto possa essere invocato ex art. 36
Cost., riguardando detta norma esclusivamente il rapporto di
lavoro subordinato (Cass. civ., Sez. I, 18 dicembre 2003 n.
19435). Tanto meno può essere invocato, come vorrebbero i
ricorrenti, ex art. 3 Cost. per disparità di trattamento
con i componenti l'Agcm, e ciò per un duplice ordine di
ragioni: a) se il trattamento di fine rapporto per i componenti
l'Agcm è previsto da una legge, la disparità è
giustificata dall'autonomia che caratterizza la disciplina di
ogni Autorità indipendente e dalla circostanza che il
funzionario onorario non può invocare un trattamento
economico che non sia espressamente previsto dalla normativa che
disciplina il suo rapporto di lavoro; b) se tale trattamento non
è previsto da una norma (come accade per i componenti
l'Agcom), esso non è dovuto e l'esigenza di evitare
disparità di trattamento tra soggetti che versano in
situazioni asseritamente identiche non può giustificare
l'estensione dell'erogazione anche ai ricorrenti quanto,
piuttosto, dovrebbe sensibilizzare l'organo di autogoverno
dell'Agcm ad agire in autotutela.
2. Per le ragioni che
precedono il ricorso deve essere respinto.
Quanto alle
spese di giudizio, può disporsene l'integrale
compensazione fra le parti costituite in giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale
Amministrativo Regionale del Lazio - Sezione III Ter,
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe
proposto, lo respinge.
Compensa integralmente tra le parti
in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che
la presente decisione sia eseguita dall'Autorità
amministrativa.
|