N. 03208/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02194/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2194 del 2010, proposto da:

Comune di Foiano di Val Fortore in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall'avv. Marialuisa C., con domicilio eletto presso Gaetano C. in Napoli, via Carlo Poerio, 53 C/0 - De Tilla;

contro

Regione Campania in Persona del Presidente P.T., rappresentato e difeso dall'avv. Raffaele Chianese, con domicilio eletto in Napoli, via S.Lucia,81 c/o Avvocatura Regionale ;

nei confronti di Comune di Ascea, Comune di San Nazzaro, Comune di Valle di Maddaloni;, non costituiti e con l'intervento di

ad adiuvandum:

Comune di Reino (Bn), Carmine P., Giuseppe G., Mario T., Mauro C., Antonio C.;

per l'annullamento

del Decreto Dirigenziale n. 10 del 18/02/2010, pubblicato sul B.U.R.C. n. 17/2010, emesso dal Responsabile dell'A.G.C. 08 - Bilancio, Ragioneria e Tributi della Regione Campania, avente ad oggetto l'approvazione dei progetti di cui all'Avviso pubblico D.D. n. 62/2009 L.R. n. 1 del 19/01/2009, delle Delibere di G.R. n. 722/2009 e n. 958/2009 e della L.R. n. 2 del 21/01/2010, nella parte in cui il Comune di Foiano non è stato ammesso al finanziamento del progetto dei di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale, comunque lesivo dei diritti del Comune ricorrente;

e per la declaratoria

del diritto alla valutazione del progetto presentato, con attribuzione del relativo punteggio;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Regione Campania in Persona del Presidente P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 aprile 2011 la dott.ssa Ines Simona Immacolata Pisano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe il Comune ricorrente ha impugnato, deducendone l’illegittimità sotto vari profili, il Decreto Dirigenziale n. 10 del 18/02/2010 nella parte in cui, nell’approvare e prendere atto delle risultanze di valutazione dell’avviso pubblico di cui al DD n.62 del 20.05.2009, la Regione ha escluso il Comune ricorrente dai finanziamenti richiesti ai sensi della misura 4.1. del POR Campania 2000-2006, in considerazione della motivazione che il progetto esecutivo relativo ai lavori di completamento degli impianti turistici e sportivi a livello comprensoriale di San Giovanni a Mazzocca, oggetto di richiesta di finanziamento per un importo pari a 2.000.000 di euro, è stato approvato con determina dirigenziale anziché con delibera di Giunta, in violazione degli artt.6 e 3 lett.c) del Bando.

La Regione si è costituita in giudizio per avversare il ricorso e con memoria depositata in data 20.05.2010 ha sostenuto l’inammissibilità e, nel merito, l’infondatezza del ricorso.

Con ordinanza n.1067 del 20.05.2010 la Sezione ha respinto l’istanza di sospensione cautelare del provvedimento e, nel contempo, ha disposto l’integrazione del contraddittorio, cui parte ricorrente ha ottemperato come da atto depositato in data 8.07.2010.

Con atti non notificati a controparte sono intervenuti in giudizio, ad adiuvandum, i Sig.ri Carmine P., Giuseppe G., Mario T., Mauro C. e Antonio C. in qualità di consiglieri comunali e cittadini del Comune di Reino (Bn).

Nella pubblica udienza del 28.04.2011, uditi i difensori delle parti come da verbale d’udienza, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

In via preliminare, deve essere esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa tempestiva impugnazione della clausola di cui all’art.3 lett.c) del Bando, sollevata dall’amministrazione resistente. Tale norma, infatti, ha previsto espressamente che la richiesta di finanziamento dovesse essere corredata, tra l’altro, della “delibera” di approvazione del progetto esecutivo.

L’eccezione deve essere disattesa. Ed invero, deve essere ritenuta immediatamente lesiva e, pertanto, direttamente impugnabile a pena di inammissibilità solo la clausola del bando di concorso che contenga la previsione di un requisito di partecipazione a pena di esclusione (Consiglio Stato , sez. VI, 24 gennaio 2011 , n. 456; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 23 giugno 2009 , n. 6031) .

Tale condizione , ad avviso del Collegio, non è ravvisabile nel caso in esame, in cui l’esclusione non è stata disposta in considerazione della presunta inesistenza di requisiti soggettivi di partecipazione, legati a situazioni e qualità del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara, bensì della ritenuta inadeguatezza della documentazione allegata alla domanda di partecipazione.

Nel merito, il ricorso merita accoglimento, in considerazione della complessiva fondatezza delle censure di ricorso, che per motivi di connessione possono essere esaminate congiuntamente.

Orbene, costituisce circostanza pacifica che, nel caso in esame, il progetto esecutivo presentato dal Comune di Foiano sia stato approvato con determina dirigenziale.

Ciò, in apparente contrasto con l’art.3 lett.c) del Bando che espressamente prevede, tra la documentazione da allegare a pena di esclusione ai sensi dell’art.6, “il progetto esecutivo approvato con delibera”.

Tuttavia, come argomentato da parte ricorrente con le censure dedotte, ad avviso del Collegio la clausola del Bando in oggetto deve ritenersi illegittima o, quantomeno, incompleta se interpretata nel senso di pretendere l’approvazione del progetto esecutivo con delibera anche qualora l’approvazione coinvolga la valutazione di aspetti meramente tecnici.

Ad avviso dell’amministrazione resistente, il fatto che l’art.3 parli, seppur genericamente, di “delibera” e non di “determina” significa che, in ogni caso, deve trattarsi di atto proveniente dagli organi politici dell’Ente. Ciò in quanto, al contrario, il termine “determina”, in senso tecnico, vale ad indicare un atto di gestione tipicamente dirigenziale.

Tale interpretazione, tuttavia, contrasta con la normativa del T.U.E.L. in materia di competenze degli organi politici e dei dirigenti comunali letta in combinato disposto con la normativa statale e regionale in materia di realizzazione delle opere pubbliche.

Sotto il primo profilo, infatti, l’art.107 del DLT 18/08/2000 n. 267 precisa che spettano ai dirigenti tutti i compiti che costituiscono espressione di gestione amministrativa, finanziaria e tecnica., compresa l'adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l'amministrazione verso l'esterno, che non siano non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo dell'ente.

Da ciò deriva che mentre le deliberazioni di giunta e/o di consiglio costituiscono espressione del potere di indirizzo e di controllo politico-amministrativo (T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 06 maggio 2009 , n. 1038), le determine dirigenziali costituiscono espressioni di valutazioni gestionali di tipo tecnico/giuridico.

Orbene, venendo ad esaminare, in particolare, quali poteri vengano in considerazione in materia di realizzazione di opere pubbliche, deve evidenziarsi che la normativa vigente (ed in particolare, gli art.art.93 Dlgs n.163/2006 e l’art.12, comma 6, L.R 27 febbraio 2007 n.3) attribuisce alla progettazione delle opere pubbliche caratteristiche e funzioni distinte a seconda che si tratti di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva: tali fasi, infatti, presentano una definizione tecnica crescente e con molteplici effetti, senza possibilità di accorpamenti o contrazioni di sorta né alterazione dei rispettivi contenuti, descritti in dettaglio dallo stesso regolamento attuativo di cui al d.P.R. n. 554 del 1999 (Consiglio Stato , sez. IV, 10 gennaio 2002 , n. 112; T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 31 marzo 2003 , n. 1415; Consiglio Stato , sez. IV, 30 giugno 2005 , n. 3519; T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. II, 26 settembre 2007 , n. 2206).

Ciò significa che, mentre per quanto riguarda il progetto preliminare e definitivo il coinvolgimento di aspetti di valutazione discrezionale ne impone l’approvazione con atti deliberativi da parte degli organi politici (salvo poi precisare se si tratti di competenza consiliare o della Giunta ai sensi dell’art.48 DLT 18/08/2000 n. 267 e successive modificazioni), la specificità degli aspetti tecnici connessi al progetto esecutivo (che, ai sensi dell’art.35 del DPR n.554/99 costituisce “ la ingegnerizzazione di tutte le lavorazioni e, pertanto, definisce compiutamente ed in ogni particolare architettonico, strutturale ed impiantistico l'intervento da realizzare”), induce a ritenere che, ove non vengano in considerazione aspetti discrezionali di opportunità politica bensì mere valutazioni di tipo tecnico, la sua approvazione non possa che provenire da parte di un atto gestionale, di competenza dirigenziale. In tale ipotesi, quindi, l’eventuale approvazione del progetto da parte della Giunta dovrebbe anzi ritenersi illegittima per contrasto con il principio di ripartizione delle competenze tra organi gestionali e organi di indirizzo politico-amministrativo sancito, nell'ordinamento degli enti locali, dall'art. 107 del d.lgs. n. 267/2000 (cfr., in termini, T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 19 aprile 2006 , n. 1883).

La clausola del bando, quindi, avrebbe dovuto essere formulata nel senso di prevedere l’allegazione del progetto esecutivo approvato dagli “organi competenti”, a seconda del coinvolgimento o meno di mere valutazioni tecniche.

Una corretta interpretazione dell’art.3 lett.c) nel senso anzidetto determina come conseguenza che, nel caso in esame, l’esclusione preliminare della ricorrente debba ritenersi illegittima: da un lato, infatti, il Comune di Foiano ha allegato alla domanda un progetto esecutivo debitamente approvato; dall’altro, l’amministrazione non ha evidenziato,come astrattamente avrebbe potuto, la nullità di tale atto di approvazione per carenza di potere in astratto, ex art.21-septies l. 7 agosto 1990 n. 241, trattandosi di progetto in ipotesi coinvolgente l’esercizio di poteri discrezionali che avrebeb dovuto essere adottato da organi politici dell’amministrazione.

In conclusione il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, va annullato il provvedimento in epigrafe n. 10 del 18/02/2010 - nella parte in cui ha disposto l’esclusione preliminare del Comune ricorrente, senza effettuare una valutazione nel merito del progetto presentato, con attribuzione del punteggio spettante- ai fini del riesame dell’istanza di finanziamento da parte dell’amministarzioen competente.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento in epigrafe, al fine del riesame.

Condanna la Regione resistente a rifondere al Comune ricorrente le spese di lite, che si liquidano in euro 2.500,00 (duemilacinquecento).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2011 con l'intervento dei magistrati:

Saverio Romano, Presidente

Paolo Carpentieri, Consigliere

Ines Simona Immacolata Pisano, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)