Sorveglianza Sanitaria e accertamenti preventivi: la condotta omissiva del datore di lavoro

(Articolo di Luigi Damiano)

Il D. Lgs. n° 626/94 pone in capo al datore di lavoro una serie di obblighi in tema di sicurezza e tutela della salute dei lavoratori, talvolta congiuntamente ad altri soggetti specificatamente individuati dal legislatore, miranti alla prevenzione dei rischi per la sicurezza e per la salute dei lavoratori, nonché all’adozione di misure generali di tutela.

Tra gli obblighi più significativi e rilevanti, anche in un’ottica di “funzione sociale”, rientra quello del controllo sanitario dei lavoratori in correlazione ai rischi specifici (art. 3, comma 1, lett. l), rischi, questi ultimi, “valutati” e sacralizzati in un apposito documento (art. 4, commi 1, 2 e 3).

Nelle ipotesi nelle quali per le fasi lavorative da effettuare, per gli ambienti di lavoro, per le modalità di svolgimento della prestazione lavorativa, per l’utilizzo di sostanze opportunamente individuate dal legislatore sia prevista la sorveglianza sanitaria, quest’ultima incombe come obbligo in capo al medico competente (art. 16) e, ovviamente, in capo al datore di lavoro (art. 3, comma 1, lett. l; art. 4, comma 5, lett. c) comportando obblighi complementari a quello principale come, ad esempio, l’obbligo previsto dall’art. 4, comma 8 e art. 17, comma 1 lett. d).

La ratio dell’assetto normativo in commento affonda le radici nella previsione legislativa dell’art. 2087 c.c. e non è infondato ritenere che quest’ultima norma e le disposizioni normative del Decreto Legislativo n° 626/94 che pongono obblighi specifici in materia di sicurezza e tutela della salute del lavoratore, siano in un rapporto di “genus” e “species”.

Alcuni precetti a carico del datore di lavoro, tra l’altro già in parte presenti nel panorama giuridico preesistente (si pensi all’art. 33 del D.P.R. n° 303/1956), risultano altrettanto incisivi con la previsione di un organico sistema sanzionatorio che, come per il passato, stabilisce l’alternatività della pena dell’ammenda e dell’arresto - quindi in ambito penale - sia a carico del datore di lavoro che a carico dei suoi collaboratori (si pensi al medico competente), che a carico del lavoratore.

Non è infatti superfluo evidenziare che il legislatore con la previsione di cui all’art. 5, comma 2, lett. g) ha voluto porre anche a carico del lavoratore il preciso obbligo di sottoporsi ai controlli sanitari, ove previsti, facendo assurgere la tutela della salute del lavoratore al rango di bene primario e irrinunciabile.

Tralasciando, in questa sede, le responsabilità del medico competente in caso di violazione delle norme di legge, interessa analizzare la condotta omissiva del datore di lavoro in materia di accertamenti sanitari preventivi con particolare riferimento al momento dell’accertamento da parte del personale ispettivo dell’omissione di cui sopra.

Appare innanzitutto evidente l’intento del legislatore nell’emanazione delle disposizioni normative prima citate e cioè, in sintesi:

a) tutela e protezione della salute dei lavoratori filtrate attraverso la lente dei rischi potenziali, la valutazione dei quali deve condurre all’approntamento di un “sistema sicurezza” nei luoghi di lavoro;

b) tutela rafforzata, attraverso l’obbligo di sorveglianza sanitaria, nelle situazioni particolarmente onerose e rischiose per la salute dei lavoratori.

Accettato l’impianto delle finalità così come delineato, non può sfuggire la valenza della “preventività” degli accertamenti che arrivano a prevedere la sottoposizione del lavoratore ad esami clinici e biologici, nonché ad indagini diagnostiche.

L’accertata idoneità fisica del lavoratore, posta in relazione alla specifica mansione che andrà a svolgere in concreto e l’assenza di controindicazioni accertata dal medico competente, rappresentano presupposti di diritto per la legittima costituzione di un rapporto di lavoro che abbia ad oggetto la prestazione lavorativa per le cui modalità e/o condizioni ambientali di svolgimento la legge prescrive la sottoposizione a sorveglianza sanitaria.

Analoghe considerazioni devono essere fatte in presenza di un contratto di lavoro in cui il rapporto di lavoro sia già validamente costituito ed in essere nel quale intervenga, a titolo di novazione oggettiva, un mutamento di mansioni per le quali la legge espressamente preveda l’obbligo di sorveglianza sanitaria.

La priorità del bene “salute del lavoratore”, tutelato organicamente dall’ordinamento giuridico, è rinvenibile in quello che potrebbe definirsi un arretramento del diritto alla privacy del lavoratore che si concretizza nel consentire al datore di lavoro, con opportune limitazioni, la conoscenza dello stato di salute del lavoratore seppur finalizzata alla tutela della salute, alla costituzione di un rapporto di lavoro ovvero all’assegnazione, in sicurezza, di mansioni “a rischio”.

La ratio dell’apparente compressione del diritto alla riservatezza risiede, come detto, nel valore aggiunto che il legislatore ha inteso conferire alla tutela della salute e, in via complementare, alla tutela del diritto al posto di lavoro.

Alla luce delle valutazioni fin qui effettuate è del tutto evidente che laddove la costituzione di un rapporto di lavoro, o la novazione oggettiva del contratto di lavoro che preveda l’assegnazione di mansioni a rischio per la salute del lavoratore avvenisse in carenza degli accertamenti sanitari preventivi, si configurerebbe un reato istantaneo in forza di una condotta omissiva tenuta dal datore di lavoro.

Ed è particolarmente elevato il disvalore sociale che il legislatore ha voluto attribuire a tale condotta omissiva che ha previsto, come detto, un sistema sanzionatorio penale a salvaguardia della tutela della salute del lavoratore (si veda, ad esempio, l’art. 89, comma 2, lett. b).

Il momento dell’accertamento della condotta omissiva imputabile al datore di lavoro/contravventore da parte del personale ispettivo dell’Organo di vigilanza (Direzione provinciale del lavoro e ASL a seconda delle rispettive competenze) che nella fattispecie de qua – giova rammentarlo – agisce con lo status di ufficiale di p.g., assume particolare rilievo in relazione al provvedimento sanzionatorio da adottare.

Le casistiche possono così delinearsi:

1. il personale ispettivo dell’Organo di vigilanza accerta la condotta omissiva del datore di lavoro che determina il reato istantaneo, in costanza di rapporto di lavoro. L’alternatività della pena dell’ammenda e dell’arresto (art. 89, comma 2, lett. b) impone all’ufficiale di p.g., così come espressamente previsto dall’art. 20 del D. Lgs. n° 758/94, l’adozione dell’istituto della prescrizione obbligatoria con il conseguente rispetto delle procedure e della tempistica dettate dagli articoli dal 20 al 24 del D. Leg. cit. La verifica dell’esatto adempimento della prescrizione nei termini e il pagamento, in via amministrativa, della sanzione ridotta estinguono la contravvenzione (artt. 21 e 24 D.Lgs. n° 758/94). E’ appena il caso di fare menzione che è opinione prevalente che il pagamento in via amministrativa della sanzione in misura ridotta, sebbene la condotta omissiva del contravventore abbia dato vita ad un reato contravvenzionale, trovi la sua ratio nel fatto che l’esatto adempimento alla prescrizione impartita rimuova la situazione di illiceità penale consentendo, quindi, l’irrogazione della sanzione in via amministrativa;
2. il personale ispettivo dell’ Organo di vigilanza accerta la condotta omissiva del datore di lavoro, ma accerta anche la spontanea, successiva (rispetto al momento della configurazione del reato istantaneo) rimozione della situazione di illiceità da parte del contravventore, comunque antecedente all’accertamento ispettivo. In sostanza il datore di lavoro ha omesso di sottoporre il lavoratore agli accertamenti sanitari preventivamente alla costituzione del rapporto di lavoro (o alla novazione oggettiva del contratto di lavoro) ma ha adempiuto a tale obbligo di legge in un momento cronologicamente successivo. Nella ipotesi ora delineata l’adozione della prescrizione obbligatoria “sic et simpliciter” non sarebbe coerente con la rimozione delle conseguenze del reato che, all’atto dell’accertamento, è a condotta esaurita. Infatti il tenore prescrittivo del provvedimento risulterebbe svuotato di contenuto e tradirebbe la “funzione – obiettivo” ad esso assegnata dal legislatore. Sovviene, in siffatte non infrequenti ipotesi, la Sentenza della Corte Costituzionale n° 19 del 18 febbraio 1998 che consente a  personale ispettivo l’adozione della “prescrizione ora per allora”. Alla Corte non sfugge la mancata previsione normativa di estinzione della contravvezione “… nel  caso in cui il contravventore abbia spontaneamente e autonomamente provveduto a eliminare le conseguenze dannose o pericolose della contravvenzione prima o, comunque, indipendentemente dalla prescrizione dell'Organo di vigilanza: anzi, è plausibile e ragionevole sostenere che a maggior ragione dovrebbe essere ammesso alla definizione in via amministrativa, in vista dell'estinzione del reato e della conseguente richiesta di archiviazione del pubblico ministero, il contravventore che abbia spontaneamente regolarizzato la violazione…” e prosegue sostenendo, non senza ragione che “… questa Corte ritiene che non sussista alcun ostacolo ad una interpretazione sistematica e teleologica capace di ricondurre (…) nell'alveo della procedura volta ad ammettere il contravventore, sostanzialmente adempiente, alla definizione in via amministrativa e alla conseguente estinzione del reato”. La Sentenza in conclusione sancisce che “(…) è senz'altro possibile un'applicazione della disciplina in base alla quale, in caso (…) di spontanea regolarizzazione da parte del contravventore, l'Organo di vigilanza sia autorizzato ad impartire ora per allora la prescrizione prevista dall'art. 20, ovvero, ed a maggior ragione (…) a verificare l'avvenuta eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose del reato e ad ammettere il contravventore al pagamento della somma determinata a norma dell'art. 21, commi 1 e 2, sì che l'autore dell'illecito, previo pagamento della somma stabilita, possa usufruire dell'estinzione del reato disciplinata dall'art. 24”. La Corte Costituzionale individua, quale evento che esaurisce le conseguenze della condotta omissiva illecita, l’accertamento dell’avvenuta eliminazione delle conseguenze dannose a cura del contravventore stesso di tal che al personale ispettivo dell’Organo di vigilanza è conferito il potere di ammettere il contravventore al pagamento, in via amministrativa della sanzione ridotta. Prendendo in prestito la terminologia tributaria, si può sostenere che il comportamento del contravventore  è assimilabile ad un ravvedimento operoso che la Corte ritiene di valutare, in definitiva, positivamente. Verosimilmente il legislatore ha voluto conformarsi a tale orientamento giurisprudenziale con la previsione di cui al comma 3 dell’art. 15 del D. Lgs. n° 124/04. E’ totale l’adesione che l’allora Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali (ora Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale) ha professato al contenuto della Sentenza, con l’adozione della Circolare n° 24 del 24.6.2004;
3. meno delineata appare la circostanza nella quale la condotta omissiva imputabile al datore di lavoro/contravventore venga accertata quando sia già cessato il rapporto di lavoro con il lavoratore la cui idoneità fisica non è stata accertata preventivamente alla costituzione del rapporto di lavoro. In tale caso l’adozione dell’istituto giuridico della prescrizione obbligatoria rischia di non essere esente da censure. La lettura sistematica dell’art. 20 del D. Lgs. n° 758/94 non lascia dubbi circa lo scopo logico-giuridico che il legislatore si prefigge con l’adozione del provvedimento in questione: l’eliminazione della contravvenzione mediante un’attività di regolarizzazione. Appare ontologicamente poco ortodosso che il personale ispettivo, in situazioni di oggettiva insuscettibilità di regolarizzazione possa prescrivere a colui che, sebbene contravventore, non è più datore di lavoro di sottoporre un privato cittadino, quale risulta essere l’ex lavoratore subordinato, ad un accertamento sanitario, senza che il provvedimento rischi di essere esente da vizi. Si consideri poi il più che probabile diniego dell’ex  lavoratore a farsi sottoporre ad accertamenti sanitari, non essendo più applicabile nei suoi confronti l’art. 5, comma 2, lett.g) del D. Lgs. n° 626/94 che prevede per il lavoratore l’obbligo a sottoporsi ai controlli sanitari. E’ fondato ritenere, inoltre, che lo stesso medico competente sia privo di legittimazione per l’effettuazione degli accertamenti ex art. 16, commi 2 e 3 risultando il soggetto da sottoporre ad accertamenti sanitari solo un ex lavoratore in quanto è venuto meno, per cessazione, il rapporto tra quest’ultimo e il suo dante causa, cioè il datore di lavoro/contravventore. Un ulteriore, e finale, elemento di valutazione circa l’insuscettibilità di regolarizzazione risiede nell’osservare che il diritto alla riservatezza dell’individuo, in materia sanitaria, mentre è suscettibile di “compressione” posto a raffronto con un bene prioritariamente garantito dal legislatore e cioè la tutela della salute del lavoratore, non può cedere il passo ad una sua lesione che andrebbe ad incidere illegittimamente nella sfera giuridica dell’individuo, tra l’altro, senza alcun bilanciamento di interessi per l’individuo stesso, né in termini occupazionali, né di altra natura.

Un cenno meritano gli aspetti formali.

Il percorso procedurale previsto dagli articoli dal 20 al 24 del D.Lgs. n° 758/94 precipuamente rivolto alla eliminazione delle situazioni di pericolo ovvero di pregiudizio per la salute dei lavoratori i cui effetti si realizzano con l’adempimento della prescrizione impartita dall’Organo di vigilanza, è realisticamente incompatibile con la natura del reato istantaneo che si contesta poiché la consumazione dello stesso si verifica con la omessa sottoposizione del lavoratore agli accertamenti sanitari preventivi. Nel caso di specie si palesa una realistica insuscettibilità di regolarizzazione che postula l’esclusione dell’adozione della prescrizione da parte dell’Organo di vigilanza. Quanto qui affermato trova conforto nella Sentenza della Corte di Cassazione, Sez. III Penale, n° 32176 del 26.9.2002. Analogamente, e più di recente, la stessa Sezione con Sentenza n° 9478 del 10.3.2005 si è trovata a decidere in merito a violazioni in materia di sicurezza, punite con l’alternatività dell’arresto e dell’ammenda, per le quali il contravventore eccepiva il difetto delle condizioni di procedibilità ex D.Lgs. n° 758/94 non essendo stata impartita la prescrizione ex art. 20 dall’Organo di vigilanza. La Sentenza in esame richiama espressamente la precedente operando una distinzione tra le ipotesi di eliminazione delle violazioni che comportano il conformarsi agli obblighi di sicurezza e igiene del lavoro per le quali il contravventore, ai fini dell’estinzione del reato, può avvalersi dell’adozione, nei suoi confronti, della prescrizione ex art. 20  del D.Lgs. n° 758/94 (vedi sopra punti 1. e 2.), escludendo invece da tale procedura le ipotesi di condotta che per loro natura intrinseca  non siano suscettibili di regolarizzazione, come appunto la circostanza della mancata sottoposizione agli accertamenti sanitari preventivi, nel caso in cui la violazione venga accertata a rapporto di lavoro già cessato. Inoltre, prosegue la Suprema Corte, dalla mancata adozione della prescrizione ex art. 20 D. Lgs. cit. al contravventore, non deriva affatto l’improcedibilità dell’azione penale.

Tirando le dovute conclusioni e per tradurre in termini di operatività per l’azione del personale ispettivo degli Organi di vigilanza, nel caso di condotta omissiva che comporta la consumazione del reato istantaneo non suscettibile di regolarizzazione, in coerenza con l’assetto normativo e giurisprudenziale fin qui delineato, si ritiene che non ricorrano le condizioni per l’adozione della prescrizione obbligatoria (art. 20 D. Lgs. n° 758/94; art. 15 D. Lgs. n° 124/04) bensì sembra proceduralmente più corretto ricorrere alla comunicazione, senza ritardo, all’Autorità Giudiziaria dettagliatamente motivata circa la non adozione del provvedimento prescrittivo stante l’insuscettibilità di regolarizzazione della situazione di illiceità penale a carico del contravventore. Quest’ultimo non rimane assolutamente sfornito della possibilità di estinguere il reato potendo accedere, prima dell’apertura del dibattimento, all’applicazione dell’art. 162 bis c.p. e cioè di essere ammesso all’oblazione. Il pagamento dell’importo della somma pari alla metà del massimo edittale dell’ammenda, in aggiunta alle spese del procedimento, estingue il reato.

Luigi Damiano

Responsabile Servizio Ispezione del lavoro

della D.P.L. di Perugina

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