OMISSIONE CONTRIBUTIVA E PROTEZIONE DEL LAVORATORE DIPENDENTE

(Studio dell’Avv. Domenico Mesiti)

LE FONTI NORMATIVE

L’obbligo contributivo, regolamentato dagli artt. 1 e 3 del R.D.L. n. 636/39 e dall’art. 2115 c.c., impone al datore di lavoro il pagamento dei contributi previdenziali a favore dei lavoratori che prestano la propria opera alle sue dipendenze.

L’adempimento di tale obbligo fa si che venga costituita la posizione assicurativa a favore del lavoratore presso l’Istituto Previdenziale ed è, di norma, fondamento e presupposto per l’attribuzione al lavoratore medesimo delle prestazioni previdenziali..

E’ noto che il mancato versamento dei contributi da parte del datore di lavoro incide direttamente sulla posizione assicurativa del lavoratore determinando per lo stesso determinati inconvenienti che pongono diversi problemi in ordine alla tutela dei suoi diritti.

Il nostro ordinamento ha istituito alcune forme di difesa che tutelano l’indicato diritto dei lavoratori.

Tuttavia, la loro regolamentazione pone vari problemi interpretativi che determinano seri limiti di effettività alle garanzie che l’ordinamento appresta a favore dei lavoratori.

La principale norma che appresta tutela al lavoratore nell’ambito del sistema che abbiamo delineato è l’art. 2116 del Codice Civile che così recita: “Le prestazioni indicate nell’art. 2114 (prestazioni previdenziali ed assistenziali n.d.r.) sono dovute al prestatore di lavoro, anche quando l’imprenditore non ha versato regolarmente i contributi dovuti alle istituzioni di previdenza e di assistenza, salvo diverse disposizioni delle leggi speciali. Nei casi in cui, secondo tali disposizioni, le istituzioni di previdenza ed assistenza, per mancata o irregolare contribuzione, non sono tenute a corrispondere in tutto o in parte le prestazioni dovute, l’imprenditore è responsabile del danno che ne deriva al prestatore di lavoro.”.

Il principio contenuto nel primo comma del citato articolo è stato poi ribadito dall’art. 40 della Legge 153/69 che ha aggiunto all'art. 27 del regio decreto-legge 14 aprile 1939, n. 636, il seguente comma: "Il requisito di contribuzione stabilito per il diritto alle prestazioni di vecchiaia, invalidità e superstiti, si intende verificato anche quando i contributi non siano effettivamente versati, ma risultino dovuti nei limiti della prescrizione decennale. Il rapporto di lavoro deve risultare da documenti o prove certe".

Ulteriore disposizione che tutela il lavoratore subordinato nell’ambito che stiamo esaminando è l’art. 13 della Legge 1338/62 il quale statuisce che: “Ferme restando le disposizioni penali, il datore di lavoro che abbia omesso di versare contributi per l'assicurazione obbligatoria invalidità, vecchiaia e superstiti e che non possa più versarli per sopravvenuta prescrizione ai sensi dell'art. 55 del R.D.L. 4 ottobre 1935, n. 1827, può chiedere all'Istituto nazionale della previdenza sociale di costituire, nei casi previsti dal successivo quarto comma, una rendita vitalizia riversibile pari alla pensione o quota di pensione adeguata dell'assicurazione obbligatoria che spetterebbe al lavoratore dipendente in relazione ai contributi omessi.

La corrispondente riserva matematica è devoluta, per le rispettive quote di pertinenza, all'assicurazione obbligatoria e al Fondo di adeguamento, dando luogo all'attribuzione a favore dell'interessato di contributi base corrispondenti, per valore e numero, a quelli considerati ai fini del calcolo della rendita.

La rendita integra con effetto immediato la pensione già in essere; in caso contrario i contributi di cui al comma precedente sono valutati a tutti gli effetti ai fini dell'assicurazione obbligatoria per l'invalidità, la vecchiaia e i superstiti.

Il datore di lavoro è ammesso ad esercitare la facoltà concessagli dal presente articolo su esibizione all'Istituto nazionale della previdenza sociale di documenti di data certa, dai quali possano evincersi la effettiva esistenza e la durata del rapporto di lavoro, nonché la misura della retribuzione corrisposta al lavoratore interessato.

Il lavoratore, quando non possa ottenere dal datore di lavoro la costituzione della rendita a norma del presente articolo, può egli stesso sostituirsi al datore di lavoro, salvo il diritto al risarcimento del danno, a condizione che fornisca all'Istituto nazionale della previdenza sociale le prove del rapporto di lavoro e della retribuzione indicate nel comma precedente.

Per la costituzione della rendita, il datore di lavoro, ovvero il lavoratore allorché si verifichi l'ipotesi prevista al quarto comma, deve versare all'Istituto nazionale della previdenza sociale la riserva matematica calcolata in base alle tariffe che saranno all'uopo determinate e variate, quando occorra, con decreto del Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sentito il Consiglio di amministrazione dell'Istituto nazionale della previdenza sociale.”

La Corte Costituzionale, con sentenza 22 dicembre 1989, n. 568, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale della disposizione citata, nella parte in cui, salva la necessità della prova scritta sulla esistenza del rapporto di lavoro da fornirsi dal lavoratore, non consente di provare altrimenti la durata del rapporto stesso e l'ammontare della retribuzione.

Per completezza è da dire che il termine prescrizionale per i contributi previdenziali, originariamente di dieci anni, ex art. 55 del R.D.L. 4 ottobre 1935, n. 1827, è stato, dall’art. 3 Legge 335/95, ridotto a cinque anni, “salvi i casi di denuncia del lavoratore o dei suoi superstiti;” nei quali il termine rimane quello originario di dieci anni.

Questo il quadro normativo.

IL PRINCIPIO DI AUTOMATICITA’ DELLE PRESTAZIONI.

Il punto cardine del sistema di tutela indicato è costituito dal c.d. principio di automaticità delle prestazioni di cui agli artt. 2116 c.c. e 27 del regio decreto-legge 14 aprile 1939, n. 636 per come modificato dall’art. 40 della Legge 153/69.

Per esso, il lavoratore ha diritto al pagamento delle prestazioni previdenziali dovute anche se il datore di lavoro non ha corrisposto le somme spettanti all’Istituto Previdenziale a titolo di contributi, purché il diritto al pagamento della contribuzione sia ancora possibile: purché, in altri termini, il diritto medesimo non sia prescritto.

In primo luogo è necessario verificare e determinare la portata di detto principio.

Da una prima lettura delle norme si trae il caso scolastico di applicabilità dell’Istituto: il lavoratore dipendente ha diritto alle prestazioni previdenziali maturate anche se i contributi non sono stati versati dal datore di lavoro e gli stessi non si sono ancora prescritti.

In questi termini le norme non lasciano adito ad alcun dubbio interpretativo.

Ma la portata delle disposizioni che stiamo esaminando va oltre il semplice dettato letterale.

Il problema si è posto in Giurisprudenza in materia di ricongiunzione di periodi assicurativi presso un unico fondo.

Affrontando tale fattispecie si è arrivati ad affermare, in generale, l’esistenza di un diritto del lavoratore alla integrità della posizione assicurativa.

Occupandosi del problema la Corte Costituzionale (Sent. n. 374/97) ha affermato che il principio generale di automacità, “con riguardo ai sistemi di previdenza e assistenza obbligatorie, trova applicazione non già …. solo in quanto il sistema delle leggi speciali vi si adegui, ma –come esprime l’art. 2116 c.c.- salvo diverse disposizioni delle leggi speciali: il che significa che potrebbe ritenersi sussistente una deroga rispetto ad esso solo in presenza di una esplicita disposizione in tal senso. Detto principio costituisce una fondamentale garanzia per il lavoratore assicurato, intesa a non far ricadere su di lui il rischio di eventuali inadempimenti del datore di lavoro in ordine agli obblighi contributivi, e rappresenta perciò un logico corollario della finalità di protezione sociale inerente ai sistemi di assicurazione obbligatoria per l’invalidità la vecchiaia e i superstiti.”

In forza di tale principio si è sostenuto che nel caso in cui un lavoratore chiede la ricongiunzione di periodi assicurativi il Fondo che li deve trasferire deve versare al Fondo ricevente le somme corrispondenti anche se il datore di lavoro non ha pagato i contributi.

Come ben si vede il concetto di “automaticità delle prestazioni” risulta allargato e riferito, non soltanto alle prestazioni previdenziali dovute al lavoratore, ma, più in generale, costituisce una fondamentale garanzia che non fa ricadere sul lavoratore medesimo il rischio del mancato pagamento dei contributi.

Tale garanzia si sostanzia, (nel nuovo sistema di classificazione dei rapporti tra datore di lavoro, lavoratore e ente previdenziale, ritenuto dalla più recente giurisprudenza non un rapporto trilatero ma una pluralità di rapporti bilaterali e di cui si dirà in seguito) in un diritto del lavoratore alla integrità della posizione assicurativa che può essere tutelato in via ordinaria già nel corso del rapporto di lavoro quando non risultano pagati i contributi assicurativi.

In maniera più esplicita si è sostenuto che “se è vero che in caso di omissione contributiva il lavoratore può chiedere la tutela della sua aspettativa alle prestazioni assicurative ancor prima del verificarsi degli eventi condizionanti la erogazione delle prestazioni previdenziali, avvalendosi, a tal fine, della domanda di condanna generica al risarcimento dei danni, volta ad accertare la potenzialità dell’omissione contributiva a provocare danno, salva poi la facoltà di esperire, al momento del prodursi dell’evento dannoso, l’azione risarcitoria ex art. 2116, secondo comma, cod. civ. o quella diversa in forma specifica ex art. 13 legge 12 agosto 1962 n. 1338, si deve ritenere la sussistenza del diritto del lavoratore alla integrità della sua posizione assicurativa correlata alla durata del rapporto e all’adempimento dell’obbligazione contributiva non ancora prescritta.” (Cass. 5767/2002).

Da altri si è sostenuto che “la richiesta di accertamento del diritto alla tutela assicurativa (in ciò sostanziandosi l’accertamento della c.d. posizione assicurativa) per un determinato periodo risponde ad un interesse attuale del richiedente, come tale tutelato anche in sede giurisdizionale dall’ordinamento, indipendentemente dalla maturazione di specifici diritti a particolari prestazioni assicurative, in quanto in base a tale ricognizione del rapporto il soggetto è in condizioni di valutare la possibilità di richiedere, in via di esempio, la ricongiunzione dei periodi assicurativi o il proseguimento volontario della contribuzione o il collocamento in pensione.” (Cass. 636/85; 17223/02).

E’ da sottolineare che ove non si aderisse alla tesi secondo cui esiste il menzionato diritto alla integrità della posizione assicurativa non si potrebbe sostenere, come ha fatto la Corte Costituzionale, la possibilità di ottenere la ricongiunzione di periodi assicurativi presso un unico ente previdenziale in quanto tale versamento non costituisce una prestazione previdenziale in senso stretto.

Inoltre, si determinerebbe una illogica ed incostituzionale distinzione tra il caso in cui, con la richiesta di ricongiunzione, sia possibile ottenere la giusta posizione assicurativa attraverso il trasferimento dei contributi accreditabili ma non pagati ed il caso in cui pur esistendo contributi ancora accreditabili (non pagati e non prescritti) non sia possibile addivenire al loro concreto accreditamento perché tale operazione va fatta presso lo stesso fondo assicurativo. Come ben si vede non è possibile sostenere che l’accreditamento dei contributi possa dipendere solo dal tipo di fondo previdenziale presso il quale si chiede l’accreditamento medesimo.

Ove ciò fosse si determinerebbe una palese violazione dell’art. 3 della Costituzione per disparità di trattamento di situazioni totalmente uguali.

Inoltre si verificherebbe una violazione dell’art. 24 della Carta Fondamentale in quanto ci si troverebbe di fronte ad una posizione soggettiva regolamentata dall’ordinamento (la costituzione di una posizione assicurativa come esplicazione del principio di automaticità ritenuto dalla Corte Cost. nella sentenza n. 374/97 “una fondamentale garanzia per il lavoratore assicurato”) per la quale non è ammessa tutela da parte del soggetto privato direttamente interessato e per di più si impedirebbe al lavoratore di tutelare in modo adeguato il proprio diritto alle prestazioni previdenziali future (quali ad esempio le prestazioni pensionistiche) in quanto la loro effettiva possibilità di erogazione dipenderebbe da soggetti diversi dal beneficiario (datore di lavoro tenuto al pagamento dei contributi e Istituto Previdenziale tenuto al recupero coattivo) ed allo stesso sarebbe impedita qualsiasi forma di tutela del proprio diritto.

Non è possibile sostenere l’inesistenza del diritto alla giusta posizione assicurativa sul presupposto che, in ipotesi di mancato versamento dei contributi, l’ordinamento appresta altre forme di tutela quali la rendita di cui all’art. 13 della legge 1338/62.

In effetti se il datore di lavoro non paga i contributi e non paga neppure le somme dovute per la costituzione della rendita, il lavoratore sarebbe costretto a pagare lui quanto dovuto per la costituzione della rendita.

Ciò determinerebbe, oltre che una violazione del diritto di difesa di cui all’art. 24 della Legge Fondamentale, anche l’inutilità ed il mancato rispetto del dettato del secondo comma dell’art. 38 della Costituzione .

In conclusione, si può affermare che l’unica possibilità è quella di ritenere esistente il diritto alla giusta posizione assicurativa che determina l’accreditamento dei contributi per i periodi di lavoro effettuati e tutelabile fino a quando i contributi medesimi non si sono prescritti.

Un ulteriore problema che si pone in ordine alla possibilità di esercizio ed applicazione del principio di automaticità della prestazione, è quello relativo alla possibilità di intervento del lavoratore nel meccanismo di azione e di recupero dei contributi dal parte dell’Istituto Previdenziale.

Per dare una risposta alla superiore domanda è necessario prima analizzare il rapporto, rectius, i rapporti  esistenti tra lavoratore, datore di lavoro e Istituto previdenziale.

Si definiscono rapporti giuridici previdenziali, quei rapporti che sono finalizzati al conseguimento da parte del lavoratore di determinate prestazioni in applicazione delle norme riguardanti le assicurazioni sociali, gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali nonché ogni altra forma assicurativa.

Prima si riteneva che la situazione soggettiva esistente tra i tre soggetti sopra specificati desse luogo ad un rapporto trilatero in cui fossero parti necessarie datore di lavoro assicurante, Istituto previdenziale assicuratore e lavoratore assicurato (Ex pluribus Cass. 2692/85).

La Giurisprudenza più recente (Cass. SS.UU. 683/03 e 3339/2004) ha ritenuto che, nel caso che ci occupa, vi sia una pluralità di rapporti bilaterali e più precisamente: il rapporto contributivo esistente tra datore di lavoro (assicurante) e Istituto previdenziale (assicuratore), il rapporto previdenziale concernete l’erogazione delle prestazioni ed esistente tra Istituto assicuratore e lavoratore assicurato ed il rapporto tra assicurato (lavoratore) e assicurante (datore di lavoro).

Da quest’ultimo rapporto sostanziale nascono diritti soggettivi direttamente tutelabili dal lavoratore nei confronti del datore di lavoro.

Tra di essi vi è quello che permette al lavoratore, durante il corso del rapporto assicurativo e sin dal momento in cui si è verificato il mancato versamento dei contributi, di esercitare un’azione di tipo contrattuale contro il datore di lavoro inadempiente al fine di avere regolarizzata la propria posizione assicurativa.

L’indicata posizione soggettiva è stata assimilata dalle SS. UU. (Ord. 683/03 e 3339/04) a “quella, spettante al terzo, beneficiario di un contratto ex art. 1411 c.c., nei confronti dello stipulante, una volta manifestata l’accettazione del negozio e trova positiva conferma nell’art. 18, quarto comma, L. 20 maggio 1970 n. 300, ove si parla di condanna del datore a versare i contributi previdenziali in favore del lavoratore illegittimamente licenziato. La legittimazione del lavoratore (terzo) verso il datore (stipulante) perché questo paghi quanto dovuto all’assicuratore (promittente) è dunque di tipo surrogatorio.”

Più espressamente si è affermato che “il lavoratore, creditore della prestazione previdenziale, esercita verso il datore la pretesa spettante all’Ente, suo debitore, potendo così ravvisarsi un caso di legittimazione surrogatoria” (Cass. 12213/2004).

Alcune decisioni della S.C. ritenevano che in relazione al disposto di cui all’art. 55 del r.dl. 4 ottobre 1935 n. 1827, la interruzione della prescrizione dei contributi di assicurazione obbligatoria si verifica solo per effetto degli atti posti in essere dall’INPS titolare del diritto di credito e non anche quando uno di tali atti sia posto in essere da lavoratore. (Cass. 7104/92).

Tuttavia, si ritiene che i superiori principi espressi dalle SS.UU. portano a ritenere, come logica conseguenza, che l’esercizio di questo tipo di “azione surrogatoria”  attribuita al lavoratore non può essere limitata all’esercizio dell’azione in giudizio, ma deve trovare piena possibilità di azione.

Conseguenzialmente il lavoratore può “surrogarsi” all’Istituto previdenziale anche per interrompere i termini di prescrizione e tale atto interruttivo potrà essere pienamente utilizzato dall’Istituto Previdenziale ai fini del recupero delle somme dovute per contributi da parte del datore di lavoro.

Nondimeno, la “surrogazione” di cui ci stiamo occupando non è una surrogazione piena, secondo la regolamentazione contenuta nel codice civile, ma, per come affermato dalle dalla Suprema Corte a SS. UU. (Ord. 3339/04), una azione di “tipo surrogatorio” che attribuisce valenza agli atti compiuti dal lavoratore in materia di recupero dei contributi non pagati.

La rilevanza di tale possibilità di intervento, anche se ad effetti diversi, è stata riconosciuta anche dall’art. 3 della Legge 335/95, con il quale si è attribuita valenza, ai fini della determinazione del termine di prescrizione del credito contributivo, alla denunzia del lavoratore riconoscendo una possibilità di intervento attivo dello stesso lavoratore nel rapporto tra datore ed ente previdenziale.

In conclusione, sul punto, si ritiene che il lavoratore subordinato abbia una azione di tipo surrogatorio nel rapporto tra datore di lavoro ed ente previdenziale che attribuisce allo stesso lavoratore la possibilità di intervento (anche se non di piena sostituzione dell’Istituto previdenziale) nel detto rapporto ad adiuvandum a favore dell’ente previdenziale per la tutela dei diritti del lavoratore medesimo.

E’ da precisare che l’azione esaminata è esercitatile sempre nei limiti della prescrizione del diritto dell’ente previdenziale.

LA PRESCRIZIONE DEI CONTRIBUTI.

Ci occuperemo adesso dei termini di prescrizione, meglio, più in generale della prescrizione, dell’azione per il recupero dei contributi previdenziali in riferimento in modo particolare all’aspetto degli effetti che la stessa ha nei confronti del lavoratore subordinato e della possibile intersecazione delle due azioni spettanti all’ente previdenziale ed al lavoratore.

Ai sensi dell’art. 3 della Legge 335/95, le contribuzioni di previdenza e di assistenza sociale obbligatoria si prescrivono in dieci anni e non possono essere versate con il decorso dei termini di prescrizione. Tale termine, inoltre, sempre dalla stessa norma ora indicata, è stato ridotto, a decorrere dal 1° gennaio 1996, a cinque anni salvi i casi di denuncia del lavoratore o dei suoi superstiti.

Oggi, pertanto, a regime, il termine prescrizionale dell’azione di recupero è di cinque anni salvo che il lavoratore o i suoi superstiti facciano denuncia all’INPS del rapporto di lavoro c.d. “a nero” nel qual caso il termine indicato viene aumentato a dieci anni.

Una prima notazione: “nella materia previdenziale, il regime della prescrizione già maturata è differente rispetto alla materia civile, in quanto è sottratto alla disponibilità delle parti, sicché deve escludersi l’esistenza di un diritto soggettivo degli assicurati a versare i contributi previdenziali prescritti: la prescrizione, inoltre, opera di diritto e pertanto può essere rilevata anche d’ufficio dal giudice, mentre l’ente previdenziale non può rinunciare all’irricevibilità dei contributi prescritti.” (Cass. 23116/04; 6340/05).

Inoltre, abbiamo già acclarato, esaminando le azioni che il lavoratore ha per tutelare la propria posizione assicurativa, che le stesse possono essere esercitate nei limiti della prescrizione dell’azione per il recupero dei contributi da parte dell’Ente Previdenziale.

Un primo problema è quello relativo alla durata del termine entro cui l’azione di recupero può essere esercitata.

In particolare è necessario determinare quando si applica il termine quinquennale e quando quello decennale, nonché il momento in cui il termine medesimo si trasforma da quinquennale in decennale.

La Corte di Cassazione con la sentenza n. 18540/04 ha ritenuto che dato che è da escludere che l’art. 3 della legge 355/95 intenda far rivivere un diritto già estinto, l’evento (denuncia) non è condizione risolutiva della riduzione del termine, è l’assenza dell’evento ad essere condizione sospensiva della riduzione. La sospensione descritta dalla locuzione “salvi i casi di” è normativamente disposta attraverso una condizione cui l’effetto (la riduzione del tempo con conseguente estinzione del diritto al termine del quinquennio) è sospensivamente determinato; evento in condizione è l’assenza di una denuncia del lavoratore o dei suoi superstiti. Simmetricamente, il non verificarsi della condizione (e pertanto l’intervento della denuncia) determina il definitivo non verificarsi della riduzione. Poiché l’oggetto della condizione è la riduzione del termine, il tempo in cui l’evento in condizione assume rilevanza è solo il quinquennio.

In altri termini, se la denuncia del lavoratore o dei suoi superstiti non avviene nel termine di cinque anni dalla data in cui i contributi dovevano essere versati, gli stessi si prescrivono e non può più operare l’allungamento del termine da cinque a dieci anni.

Tale interpretazione non è condivisibile.

Si è visto sopra che le SS.UU. (Ord. 683/03) hanno affermato l’esistenza di un diritto soggettivo in capo al lavoratore a che il datore di lavoro provveda al regolare pagamento dei contributi previdenziali, e che durante il corso del rapporto assicurativo e sin dal momento in cui si è verificato il mancato versamento dei contributi, il lavoratore medesimo può proporre una azione contrattuale volta alla regolarizzazione della propria posizione assicurativa.

L’indicata azione contrattuale si prescrive in dieci anni in quanto ad essa è applicabile il termine ordinario di prescrizione.

Pertanto, se si aderisse alla tesi interpretativa sopra riportata, si verificherebbe una conseguenziale riduzione del termine prescrizionale dell’indicata azione del lavoratore in quanto lo stesso non potrebbe più richiedere il versamento di contributi prescritti.

Si dovrebbe sostenere, anche, che la norma di cui all’art. 3 della legge 335/95 impone al lavoratore, al fine di allungare il termine di prescrizione anche della sua azione contrattuale, di proporre preventivamente la denuncia all’INPS.

Una interpretazione siffatta appare non in linea con i principi generali di favor del lavoratore espressa in tutta la legislazione previdenziale.

A parere di chi scrive, la norma dell’art. 3 della citata legge 335/95 si inserisce nel quadro normativo e dei principi generali in materia previdenziale per i quali l’esistenza del diritto alla giusta posizione assicurativa azionabile da parte del lavoratore nei confronti dell’Istituto Previdenziale nonché l’esistenza del diritto soggettivo, sempre in capo al lavoratore, a che il datore di lavoro provveda costantemente al regolare pagamento dei contributi, attribuiscono al lavoratore medesimo due azioni il cui termine prescrizionale è di dieci anni.

Proprio per tutelare dette azioni e per permettere al lavoratore di esercitarle nel termine più lungo di dieci anni, il legislatore della 335/95 ha previsto l’ipotesi dell’allungamento del termine prescrizionale nel caso di intervento del lavoratore o dei suoi superstiti.

La denuncia, pertanto, non è una condizione sospensiva del termine breve di prescrizione, ma è un evento che trasforma definitivamente il termine da quinquennale a decennale e permette al lavoratore o ai suoi superstiti, e conseguenzialemente agli enti previdenziali, di esercitare le azioni a ciascuno riconosciute dall’ordinamento nel termine più lungo che il legislatore ha ritenuto più tutelante rispetto al soggetto debole lavoratore.

In quest’ottica, la denuncia del lavoratore è da ritenere abbia l’effetto di poter permettere all’Istituto Previdenziale di recuperare i contributi che il lavoratore abbia richiesto al datore di lavoro attraverso l’esercizio dell’azione di tutela del suo diritto al regolare pagamento dei contributi.

Altrimenti detta azione verrebbe vanificata.

Si ritiene, pertanto, che, anche se la denuncia del lavoratore avviene dopo la scadenza dell’originario termine prescrizionale quinquennale, la stessa abbia in ogni caso l’effetto di trasformare il termine di prescrizione da quinquennale a decennale.

A questo punto bisogna affrontare il problema della decorrenza del termine prescrizionale di cui ci stiamo occupando.

In particolare della decorrenza del termine per l’esercizio dell’azione contrattuale di tutela del diritto soggettivo a che il datore di lavoro provveda al regolare pagamento dei contributi previdenziali.

La Corte Costituzionale con la sentenza n. 63 del 1966 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli artt. 2948 n. 4, 2955 n. 2 e 2956 n. 1 del codice civile limitatamente alla parte in cui consentono che la prescrizione del diritto alla retribuzione decorra durante il rapporto di lavoro.

Nella stessa sentenza si legge: “il timore del recesso, cioè del licenziamento, può spingere il lavoratore sulla via della rinuncia a una parte del propri diritti  ….. omissis …… vi sono tuttavia ostacoli materiali, cioè la situazione psicologica del lavoratore, che può essere indotto a non esercitare il proprio diritto per lo stesso motivo per cui molte volte è portato a rinunciarvi, cioè per timore del licenziamento; cosicché la prescrizione, decorrendo durante il rapporto di lavoro, produce proprio quell’effetto che l’art. 36 ha inteso precludere vietando qualunque tipo di rinuncia: anche quella che, in particolari condizioni, può essere implicita nel mancato esercizio del proprio diritto e pertanto nel fatto che si lasci decorrere la prescrizione”.

Dopo l’entrata in vigore della legge 300/70 che ha istituito il sistema della c.d. tutela reale nel rapporto di lavoro, la Giurisprudenza della Cassazione e della Corte Costituzionale ha limitato la portata della impossibilità di decorrenza della prescrizione durante il rapporto di lavoro al caso in cui non vi è stabilità reale dello stesso rapporto. Si è inoltre ritenuto che, anche ove vi sia stabilità reale, il Giudice deve valutare il concreto svolgersi del rapporto di lavoro medesimo, per escludere una situazione di metus del lavoratore che determinerebbe, in ogni caso, lo spostamento della prescrizione al momento della fine del rapporto.

Le stesse considerazioni riguardanti la retribuzione possono essere fatte anche per quanto riguarda il diritto a che il datore di lavoro provveda al regolare pagamento dei contributi previdenziali.

Il metus del lavoratore subordinato, delineato nei casi richiamati dalla Giurisprudenza citata, permane anche per tutte le ipotesi in cui lo stesso lavoratore debba esercitare una qualsivoglia azione nei confronti del datore di lavoro.

Occorre a questo punto verificare se il diritto al regolare pagamento dei contributi abbia rilevanza costituzionale.

La Corte Costituzionale ha affermato che “i crediti previdenziali sono assimilabili ai crediti di retribuzione in ragione della comune finalità di sostentamento del lavoratore e della sua famiglia” (Corte Cost. 156/91). La stessa Corte delle Leggi nella sentenza n. 374/97, sopra richiamata, ha ritenuto che il principio di automaticità costituisce una fondamentale garanzia per il lavoratore assicurato.

In quest’ambito anche il citato diritto al pagamento dei contributi, a parere di chi scrive, assume rilevanza costituzionale, oltre che per la portata dell’art. 36 della Carta Fondamentale, anche e soprattutto in forza del successivo art. 38 che stabilisce il diritto a che siano assicurati mezzi adeguati alle esigenze del lavoratore in caso di infortunio, malattia, invalidità e vecchiaia, disoccupazione involontaria.

Ci si chiede quale possa essere la effettiva tutela di cui all’art. 38 della Costituzione, se il lavoratore, per timore di essere licenziato, non esercita l’azione tendente al pagamento dei contributi previdenziali ovvero, sempre per lo stesso motivo, non denuncia il datore di lavoro che non paga i contributi.

Le superiori considerazioni portano conseguenzialmente a ritenere che l’art. 3 della legge 355/95 è costituzionalmente illegittimo nella parte in cui fa decorrere i termini di prescrizione dell’azione di recupero dei contributi per il lavoratore non assistito da tutela reale, nei termini in cui si è sopra detto, durante lo svolgimento del rapporto di lavoro.

Allo stesso modo, la norma di cui all’art. 3 della legge 355/95 è da ritenersi costituzionalmente illegittima nella parte in cui non consente all’indicato lavoratore di proporre validamente all’Ente Previdenziale la denuncia del datore di lavoro dopo la fine del rapporto stesso.

Le superiori considerazioni non sono contrastate dall’esistenza della norma di cui all’art. 13 della legge 1338/62.

In effetti, detta norma pone come condizione per il riconoscimento della rendita il pagamento effettivo della riserva matematica che la stessa disposizione indica.

E cosa succede se il datore di lavoro, per qualsiasi motivo, non versa o non può versare l’indicata riserva matematica?

Dovrà essere il lavoratore a provvedere al pagamento della somma dovuta all’Ente Previdenziale se vuole ottenere la costituzione della rendita.

Se neppure quest’ultimo è nelle condizioni economiche per provvedervi, come la maggior parte dei lavoratori subordinati, lo stesso dovrà rinunciare in fatto (anche se in diritto è irrinunciabile) alla tutela previdenziale prevista dall’art. 38 della Costituzione.

I DANNI DERIVANTI DALLA PRESCRIZIONE DEL CREDITO CONTRIBUTIVO.

Si è sopra acclarato, nel sistema di rapporti bilaterali plurimi esistenti tra datore di lavoro, lavoratore ed Istituto Previdenziale, che il lavoratore può, in caso di mancato versamento dei contributi ottenere la costituzione della rendita vitalizia di cui all’art. 13 della legge 1338/62, ovvero richiedere il risarcimento del danno di cui al secondo comma dell’art. 2116 c.c..

Per ragioni di comodità espositiva ci occuperemo prima dell’azione di danno di cui all’art. 2116 c.c..

L’indicata norma, al secondo comma, stabilisce che nei casi in cui, secondo tali disposizioni, le istituzioni di previdenza e di assistenza, per mancata o irregolare contribuzione, non sono tenute a corrispondere in tutto o in parte le prestazioni dovute, l’imprenditore è responsabile del danno che ne deriva al prestatore di lavoro.

 L’azione che stiamo esaminando ha natura prettamente contrattuale.

La violazione dell’indicata disposizione normativa da origine a due diversi tipi di danno:

Il primo è un danno immediato e diretto ed è dato dalla necessità di costituire la provvista necessaria ad ottenere un beneficio economico corrispondente alla pensione attraverso una previdenza sostitutiva (Cass. 12213/04). Esso si verifica nel corso del rapporto di lavoro, in caso di omessa contribuzione previdenziale, nel momento in cui si prescrive il diritto di credito spettante all’Ente Assicuratore.

Il superiore concetto costituisce una evoluzione della precedente Giurisprudenza di legittimità che riteneva possibile nel corso del rapporto di lavoro una azione tendente ad ottenere una condanna generica del datore per il c.d. danno da irregolarità contributiva in forza della quale sarebbe stato possibile iscrivere l’ipoteca giudiziale di cui all’art. 2818 c.c.. (Cass. 5825/95, 3963/01).

Il secondo tipo di danno ex art. 2116 è dato dalla perdita totale o parziale della prestazione previdenziale e per il suo sorgere è necessario che si verifichi una doppia condizione: il mancato versamento dei contributi ed il raggiungimento dell’età pensionabile.

In questo caso la definitiva perdita della prestazione previdenziale causa al lavoratore un danno che il datore di lavoro è tenuto a risarcire in base al menzionato art. 2116 c.c.

Conclusivamente è il caso di accennare alla prescrizione dei danni di cui abbiamo appena discusso.

Sono danni nascenti dall’inadempimento di obbligazioni contrattuali inerenti il rapporto di lavoro. (Ex pluribus Cass. 12213/04).

Come tali ad essi è applicabile il termine di prescrizione decennale ordinario di cui all’art. 2946 c.c.

L’inizio del termine prescrizionale si differenzia nei due danni.

Per il primo, diventando lo stesso tutelabile nel momento in cui si determina la prescrizione del credito contributivo, il dies a quo della prescrizione è da individuare nel giorno successivo a quello nel quale si è prescritto il credito dell’Ente Previdenziale.

Tale momento può verificarsi anche nel corso del rapporto di lavoro.

Di conseguenza anche per il termine di cui ci stiamo occupando, valgono le considerazioni sopra svolte in ordine al momento di decorrenza nel caso in cui il rapporto di lavoro non sia assistito da tutela reale ovvero lo stesso rapporto è inficiato dal c.d. metus del lavoratore.

Per il secondo tipo di danno, il termine decorre dal momento in cui il diritto può essere fatto valere e cioè dal momento in cui si sono verificate le due condizioni sopra esplicate: la prescrizione dei contributi ed il raggiungimento dell’età pensionabile.

LA RENDITA EX ART. 13 LEGGE 1338/62.

La norma in esame, da la facoltà al datore di lavoro che abbia omesso di versare i contributi previdenziali obbligatori, di chiedere all’Ente Assicuratore la costituzione, a favore del lavoratore nei cui confronti si è verificata l’omissione contributiva, di una rendita vitalizia riversibile pari alla pensione o quota di pensione che spetterebbe al lavoratore stesso in relazione ai contributi omessi.

Per l’esercizio di tale facoltà è necessario che il datore di lavoro esibisca all’Ente Previdenziale documenti di data certa dai quali possano evincersi l’effettiva esistenza e la durata del rapporto di lavoro nonché la misura della retribuzione corrisposta al lavoratore interessato.

La Corte Costituzionale (Sent. 568/89) ha dichiarato illegittima la norma che stiamo esaminando nella parte in cui, salva la necessità della prova scritta sulla esistenza del rapporto, non consente di provare altrimenti la durata del rapporto medesimo e l’ammontare della retribuzione.

La disposizione che ci occupa, inoltre, attribuisce al lavoratore, per il caso in cui non possa ottenere la costituzione della rendita da parte del datore di lavoro, la facoltà di sostituirsi al datore stesso per l’esercizio della facoltà in discussione.

In entrambi i casi, per la costituzione della rendita devono essere versate all’Istituto Previdenziale le somme dovute a tale titolo.

Un primo problema che si pone è quello relativo alla portata della prova scritta necessaria per la costituzione della rendita.

La Giurisprudenza di legittimità è ormai concorde nel ritenere che detta prova è necessaria solo per dimostrare l’esistenza del rapporto di lavoro mentre l’estensione temporale di esso e l’importo delle retribuzioni possono essere provati con altri mezzi istruttori anche orali. (Cass. SS. UU. 840/05 Sez. Lav. 10577/05; 4779/03).

Inoltre si ritiene (Cass. 12552/03) che la norma in esame esige che venga fornita all’Ente Previdenziale la prova del rapporto di lavoro mediante produzione di “documenti di data certa”, ma non esige che detti documenti risultino formati durante il rapporto di lavoro o al termine di esso. La stessa Corte Costituzionale ha ritenuto la prova documentale necessaria solo per provare l’esistenza del rapporto di lavoro subordinato, precisando che l’accertamento della data può essere data con ogni mezzo a norma dell’art. 2704 3 comma c.c.. La necessità della data certa è richiesta al solo fine di rendere riferibile con sicurezza la dichiarazione a chi risulta aver formato il documento e di fissare il momento temporale della dichiarazione; non è invece richiesta al fine di dare certezza temporale ai fatti oggetto della dichiarazione.

Un ulteriore profilo riguarda la esercitabilità della facoltà di chiedere la costituzione della rendita da parte del lavoratore.

In merito, si è ritenuto che “è inammissibile  la domanda proposta direttamente dal lavoratore nei confronti dell’INPS, in sostituzione del datore di lavoro e diretta ad ottenere la costituzione della rendita, ove il lavoratore non abbia dato la prova della impossibilità di ottenere la rendita dallo stesso datore di lavoro” (Cass. 9305804 e 10517/04).

L’ultimo profilo da esaminare relativo all’Istituto della rendita di cui all’art. 13 della legge 1338/62, riguarda la prescrizione di questo diritto.

Sul punto vi è un contrasto giurisprudenziale.

Secondo alcuni (Cass. 3756/03) è pacifico che il diritto alla rendita vitalizia è assoggettato ad un termine di prescrizione e che tale termine, in mancanza di espressa previsione legislativa, sia quello decennale della prescrizione ordinaria. Il dies a quo di tale termine è costituito dal momento della prescrizione del credito contributivo.

Secondo altri (Cass. 7853/03) la facoltà di costituire la rendita vitalizia è un diritto potestativo imprescrittibile.

Si ritiene utile riportare parte della motivazione dell’indicata decisione data la novità dei principi espressi: “Questo collegio ritiene che la soluzione della questione proposta richieda un adeguato esame dei tratti caratterizzanti e della ratio dell'istituto di cui all'art. 13 l n. 1338-1962. Tuttavia, è opportuna una preliminare riflessione di carattere generale sulla prescrittibilità delle facoltà giuridiche e dei cosiddetti diritti potestativi.

Confrontandosi con il principio tradizionale per cui "in facultativis non datur praescriptio", la dottrina tende a circoscriverne l'operatività all'esercizio delle facoltà che non integrano un autonomo diritto, ma costituiscono uno dei contenuti o espressioni di un diritto principale o complesso. Una simile nozione delle facoltà giuridiche in realtà si attaglia essenzialmente (oltre che a un'ampia gamma di diritti personalissimi e indisponibili e già per questa ragione imprescrittibili nel loro complesso), alle singole facoltà inerenti per legge ai diritti reali. Invece nei diritti di diverso tipo, pur inerenti ad unico complesso rapporto obbligatorio, il criterio direttivo, come è pacifico, è quello dell'autonomia, ai fini della prescrizione, di ogni singolo diritto, come del resto confermato dalle previsioni dell'art. 2948 c.c. sulla prescrizione breve applicabile alle annualità di rendite e pensioni e agli interessi (sulla tematica della prescrizione delle facoltà, cfr. Cass. 10 marzo 1971 n. 697, 8 febbraio 1979 n. 876, 7 luglio 1987 n. 5904, 28 novembre 1992 n. 12781, 15 maggio 1998 n. 4906, 7 giugno 2000 n. 7727).

Appare necessario, però, riflettere anche in merito al tema - che ha offerto minori occasioni di approfondimento sia in dottrina che in giurisprudenza - della prescrittibilità di quelli che, secondo una terminologia generalmente condivisa, sono definibili come diritti potestativi (per l'affermazione della non prescrittibilità del diritto potestativo inerente alla facoltà del curatore fallimentare di scegliere, ai sensi dell'art. 72 legge fall., tra l'esecuzione e lo scioglimento del contratto, v. Cass. 26 ottobre 2000 n. 14102).

Sono comunemente ricondotte alla categoria dei diritti potestativi anche facoltà come quella di recedere da un rapporto a tempo indeterminato: per esempio di dare le dimissioni o di intimare un licenziamento ad nutum nei rapporti di lavoro subordinato. Può immediatamente rilevarsi che, rispetto a facoltà del genere, con certezza deve escludersi la decorrenza della prescrizione dal momento in cui esse possono essere esercitate. Naturalmente sono identificabili ulteriori ipotesi di diritti potestativi relativi a rapporti obbligatori per cui analogamente non è configurabile il decorso della prescrizione: si pensi, per esempio, alla facoltà di riscatto delle polizze di assicurazione sulla vita, prevista dall'art. 1925 c.c..

D'altra parte, sussistono anche diritti potestativi per cui è ben configurabile il decorso della prescrizione: si pensi, tra quelli aventi la funzione di risolvere o estinguere rapporti giuridici, all'azione di annullamento, di rescissione per lesione e di risoluzione per inadempimento del contratto, o all'esercizio della facoltà di avvalersi della clausola risolutiva espressa: rispetto a tali diritti la prescrizione trova indubbiamente applicazione, come espressamente previsto dalla legge (art. 1442, 1449, 1495 c.c.) o riconosciuto dalla giurisprudenza (Cass., Sez. un., 10 aprile 1995 n. 4126; Cass. 27 gennaio 1996 n. 635 e 18 giugno 1997 n. 5455).
La ragione della diversità di trattamento tra diversi tipi di diritti potestativi sembra ravvisabile nelle seguenti circostanze.

All'esercizio del diritto di recesso ad nutum il soggetto è abilitato sulla base di una situazione legittimante (fattispecie costitutiva) che si rinnova nel tempo, in relazione alla permanenza del rapporto (e al conseguente riprodursi e modificarsi dell'interesse al recesso); correlativamente, stante l'efficacia rivolta all'attualità o al futuro dell'atto di recesso, mutano, in caso di dilazione nella sua adozione, anche i suoi precisi effetti.
Si verifica, perciò, un fenomeno giuridico analogo a quello caratteristico dell'esercizio di taluni diritti potestativi accessori della titolarità di un diritto reale, quale la facoltà di chiedere la comunione forzosa del muro sul confine, di promuovere la costituzione di una servitù di passaggio a favore di fondo intercluso, di riscattare il fondo enfiteutico, in cui la situazione legittimante è analogamente permanente, sono rivolti all'attualità gli effetti dell'esercizio del diritto e si tiene conto delle condizioni del momento al fine del calcolo degli oneri economici posti a carico del soggetto che si avvale del diritto potestativo.
Una simile spiegazione, peraltro, si attaglia anche al riscatto di una polizza di assicurazione sulla vita, esercitabile finché permangono i relativi presupposti.

Presupposti ed effetti dell'esercizio del diritto potestativo sono, invece, di natura diversa nelle azioni di annullamento, di rescissione o di risoluzione per inadempimento, così come in caso di utilizzazione della clausola risolutiva. Infatti la fattispecie costitutiva è perfezionata nel passato e gli effetti dell'esercizio del diritto potestativo sono retroattivi.

In relazione alla ratio dell'istituto della prescrizione, solo relativamente a questo secondo tipo di diritti potestativi è ravvisabile un'inerzia nell'esercizio del diritto che giustifichi la penalizzazione del titolare e la correlativa liberazione della controparte.
Con riferimento alla facoltà di costituire la rendita vitalizia ex art. 13 l. n. 1338-1962, è opportuno rilevare che la stessa appare riconducibile al novero delle facoltà comunemente ricondotte alla categoria dei diritti potestativi, poiché è attribuita alla volontà del lavoratore interessato (o del datore di lavoro che agisca nell'interesse primario del medesimo) la modificazione della sua posizione assicurativa nei confronti dell'istituto assicuratore, mentre gli adempimenti amministrativi a carico dell'istituto hanno carattere meramente esecutivo e il versamento della somma necessaria per la costituzione della rendita rappresenta un onere rispetto al conseguimento dell'effetto giuridico perseguito.

È opportuno anche ricordare che l'iniziativa per la costituzione della rendita vitalizia presuppone l'esistenza in vita di un soggetto - il lavoratore stesso (salva l'ipotesi dei superstiti con diritto al trattamento di reversibilità: cfr. le tabelle per il calcolo della riserva matematica approvate con i d.m. 27 gennaio 1964 e 19 febbraio 1981 e le relative, allegate, istruzioni, che contemplano anche l'eventualità della costituzione della rendita nell'interesse dei superstiti) - avente un interesse, immediato o futuro, ad avvalersi della posizione assicurativa costituita ex novo o incrementata per effetto della costituzione della rendita vitalizia. Inoltre la domanda di costituzione della rendita produce effetti rivolti solo al futuro: ciò si evince inequivocabilmente dall'art. 13, terzo comma, secondo cui "la rendita integra con effetto immediato la pensione già in essere; in caso contrario i contributi di cui al comma precedente [cioè quelli corrispondenti a quelli omessi, presi in considerazione ai fini del calcolo della rendita] sono valutati a tutti gli effetti ai fini dell'assicurazione obbligatoria per l'invalidità, la vecchiaia e superstiti". Il calcolo della rendita vitalizia e della relativa riserva matematica, del resto, deve essere effettuato, in ragione della natura giuridica dell'istituto, tenendo conto delle condizioni assicurative e di età esistenti e valutabili al momento della domanda (al riguardo cfr. le tabelle e le istruzioni di cui ai citati d.m. 27 gennaio 1964 e 19 febbraio 1981).

Tenuti presenti i criteri che sono apparsi rilevanti ai fini della decorrenza o meno della prescrizione nei c.d. diritti potestativi, depongono nel senso della non decorrenza della stessa, con riferimento alla facoltà di costituire la rendita vitalizia ex art. 13 l. 1338-1962, gli elementi dell'attualità della situazione legittimante, degli effetti solo per il futuro dell'esercizio del diritto e, più in genere, della dipendenza dal momento in cui la facoltà sia effettivamente esercitata, della precisa consistenza del suo oggetto (la rendita vitalizia costituita) e del relativo onere (la riserva matematica). E se è vero che una parte essenziale della fattispecie costitutiva, e cioè la prescrizione dei contributi, si perfeziona una volta per sempre e che da quel momento la facoltà può cominciare ad essere esercitata, la detta prescrizione dei contributi non esaurisce la fattispecie costitutiva, mentre, in relazione alla finalità dell'istituto, effettivo baricentro della situazione legittimante, deve ritenersi piuttosto la rilevanza attuale della condizione del soggetto (potenziale) titolare di una posizione assicurativa da incrementare o da costituire mediante il riscatto dei periodi lavorativi non coperti da contribuzione.

Si è parlato di "riscatto", benché il termine non sia utilizzato dalla legge, per evidenziare l'assimilabilità dell'istituto disciplinato dell'art. 13 alle numerose altre ipotesi, successivamente introdotte, di riscatto di periodi della vita del lavoratore dal legislatore ritenuti meritevoli di equiparazione a quelli lavorativi (periodi di studio universitario o equiparati, a norma dell'art. 2 - novies d.l. 30-1974 convertito dalla l. 114-1974, dell'art. 2, terzo comma, d.l. 694-1982 convertito dalla l. 881-1982, e dell'art. 2 d.lgs. 184-1997; periodi di sospensione o interruzione del rapporto di lavoro, a norma dell'art. 5 d.lgs. 564-96; intervalli tra lavori discontinui, stagionali o temporanei, a norma dell'art. 7 d.lgs. cit.; frazioni temporali rimaste scoperte da contribuzione per le modalità a tempo parziale del rapporto di lavoro, a norma dell'art. 8 d.lgs. cit., ecc.), o anche di periodi lavorativi non coperti da contribuzione, come nel caso del lavoro subordinato prestato all'estero o prestato da impiegati in passato esclusi dall'obbligo di assicurazione (art. 51 l. 153-1969, art. 2 - octies d.l. 30-1974, cit., art. 3 d.lgs. 184-1997). Del resto per detti riscatti viene fatto rinvio alle modalità e (pur con talune riduzioni) agli oneri di cui all'art. 13, salvo l'integrazione di questa disciplina a seguito della introduzione del vigente sistema contributivo di calcolo delle pensioni (art. 2, commi 4 e 5, e art. 4 d.lgs. 184-1997; il citato comma 5 ha previsto anche l'aggiornamento delle tabelle per il calcolo della riserva matematica a norma dell'art. 13 l. 1338-1962).

La considerazione complessiva dell'istituto del riscatto di periodi lavorativi, o assimilabili a quelli lavorativi, comunque rimasti scoperti da contribuzione, mette forse meglio in evidenza l'incidenza attribuita dal legislatore all'interesse e alla volontà attuali del lavoratore di costituire o incrementare una posizione assicurativa a proprio favore e al rilievo condizionante, ma non esclusivo, della sussistenza di periodi da riscattare. Infatti, in difetto di diversa previsione, è lasciata alla valutazione dell'interessato, in relazione alle mutevoli vicende della sua vita lavorativa e non lavorativa, e anche - particolare non trascurabile - alle sue disponibilità economiche, la valutazione circa l'opportunità di effettuare o meno il riscatto e il momento in cui ricorrervi. Può aggiungersi che le singole posizioni assicurative, nell'assicurazione obbligatoria contro l'invalidità, vecchiaia e superstiti, sono funzionali al diritto al conseguimento di una pensione, diritto che è reputato imprescrittibile; ne consegue la rilevanza della posizione assicurativa e dell'aspirazione alla medesima quanto meno per tutta la vita del lavoratore interessato.
Ritenere che la fattispecie costitutiva della facoltà di effettuare i riscatti si perfezioni una volta per sempre nel momento in cui la facoltà di riscatto può cominciare ad essere esercitata, oltre ad essere in contrasto con i rilievi di carattere sostanziale già svolti, comporterebbe evidenti incongruenze e sarebbe in contraddizione con la finalità delle varie previsioni di legge.

Con riferimento all'ipotesi di cui all'art. 13 l. 1338-1962, ove fattispecie costitutiva fosse considerata la sola prescrizione dei contributi, la facoltà di costituzione della rendita vitalizia avrebbe dovuto ritenersi inapplicabile a tutte le omissioni contributive per le quali la prescrizione si era già verificata al momento della entrata in vigore della legge, in applicazione del criterio generale della efficacia solo per il futuro degli atti normativi (art. 11 preleggi). Di conseguenza la nuova normativa sarebbe stata inutilizzabile al fine di porre rimedio a tutte le omissioni contributive irreparabilmente verificatesi nel passato, in palese contrasto con la presumibile finalità della stessa. Del resto i numerosi esempi contenuti nelle istruzioni allegate al d.m. 27 gennaio 1964 prendono in considerazione omissioni contributive risalenti nel tempo. Inoltre anche la Corte costituzionale, nelle sentenze n. 26-1984 e n. 568-1989, ha sottolineato, anche a giustificazione del requisito della esistenza di una prova scritta circa l'esistenza del rapporto di lavoro, che le omissioni contributive fatte valere dai lavoratori in base all'art. 13, al fine di garantirsi l'accesso al pensionamento, risalgono spesso a periodi di tempo lontanissimi.

Del resto, anche la previsione del riscatto di periodi di lavoro all'estero - formulata evidentemente anche a tutela dei lavoratori tornati in patria al termine della loro vita lavorativa - evidenzia che delimitazioni temporali, pur dipendenti dal maturare della prescrizione, all'esercizio della facoltà di riscatto sarebbero incompatibili con la volontà del legislatore. Le considerazioni che precedono trovano conferma anche nell'evoluzione della normativa sul riscatto del periodo legale di laurea: in un primo tempo la legge aveva previsto che detto periodo dovesse essere riscattato entro cinque anni dalla iscrizione del lavoratore all'assicurazione obbligatoria (versamento del primo contributo) e coerentemente, con una norma transitoria, aveva posto il termine di due anni per l'esercizio della facoltà da parte dei soggetti già iscritti al momento dell'entrata in vigore della legge (art. 50 l. 153-1969, abrogato dall'art. 2 - novies d.l. 30-1974, cit.). D'altra parte, per talune delle più recenti ipotesi legali di riscatto, la legge ha precisato la loro inapplicabilità ai periodi pregressi (cfr. artt. 5-8 d.lgs. 564-1996).

In conclusione deve escludersi che la facoltà di costituire una rendita vitalizia a norma dell'art. 13 l. 12 agosto 1962 n. 1338 - facoltà cui nella specie è ricorso un familiare coadiuvante di impresa artigiana sulla base dell'interpretazione estensiva e adeguatrice di cui alla sentenza della Corte costituzionale 19 gennaio 1995 n. 18 (cui ha aderito questa Corte: cfr. Cass. 26 luglio 1999 n. 8112 e 15 giugno 2001 n. 8089) - si prescriva per il decorso del tempo a partire dal momento in cui, a seguito della prescrizione dei contributi, la facoltà avrebbe potuto essere esercitata. Deve anche escludersi che la prescrizione cominci a decorrere dal momento in cui, in caso di regolare versamento dei contributi, sarebbe maturato il diritto alla pensione, oppure dal momento in cui, in base ai contributi versati, il soggetto abbia conseguito la pensione, dato che l'art. 13 è chiaro nel non attribuire a tali eventi incidenza preclusiva sulla facoltà di costituire, con effetti ex nunc, la rendita vitalizia che svolga le funzioni dei contributi prescritti.”.

A parere di chi scrive la motivazione sopra riportata ed il principio di imprescrittibilità affermato dalla stessa sentenza della Suprema Corte sono pienamente condivisibili.

Ad ogni buon conto, se si dovesse aderire alla tesi espressa dalla sentenza 3756/03, si dovrebbe in ogni caso rilevare che anche per l’ipotesi che stiamo esaminando valgono le considerazioni sopra fatte in ordine all’esistenza di una tutela reale nel rapporto di lavoro ed alle conseguenze che essa comporta in ordine alla decorrenza della prescrizione.

Non è sostenibile, si ritiene, far decorrere un termine prescrizionale durante il corso di un rapporto di lavoro quando il lavoratore è soggetto alla condizione psicologica di sudditanza determinata dal fatto che una sua reazione ad un comportamento illegittimo del datore possa determinare lo stesso a procedere al licenziamento del dipendente.

Pertanto, in conclusione, anche per l’ipotesi che stiamo esaminando, l’art. 2946 c.c. in relazione all’art. 13 della legge 1338/62 è costituzionalmente illegittimo per violazione degli artt. 3, 24, 36 e 38 della Costituzione nella parte in cui, nel caso di mancanza di tutela reale, fa decorrere il termine di prescrizione del diritto alla rendita vitalizia anche durante il corso del rapporto di lavoro.

                                                              (Avv. Domenico Mesiti)