I NUOVI OBBLIGHI VERSO I SERVIZI PER L’IMPIEGO
Le considerazioni esposte sono frutto esclusivo del pensiero dell’autore e non hanno carattere in alcun modo impegnativo per l’Amministrazione di appartenenza
Con la lettera circolare n. 4746 del 14 febbraio 2007, la Direzione Generale per il Mercato del Lavoro ha inteso fornire ulteriori indirizzi applicativi circa i nuovi adempimenti in materia di comunicazioni antecedenti l’instaurazione del rapporto di lavoro che vanno ad aggiungersi a quelli forniti con la nota n. 440 del 4 gennaio 2007.
Per la prima volta, dopo l’emanazione della precedente direttiva, il Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale ha fornito, sul proprio sito “web”, un servizio di risposte “on-line” a quesiti sugli argomenti relativi alle novità introdotte (c.d. “faq”) che sono, sostanzialmente, alla base del nuovo orientamento amministrativo. Chi scrive ha già avuto modo di soffermarsi sia sui commi che nella legge Finanziaria hanno trattato l’argomento che sulle prime interpretazioni fornite il 4 gennaio u.s. e, pertanto, alcune questioni già affrontate nella precedente riflessione si intendono richiamate in questa.
Ma andiamo con ordine.
Dopo aver individuato con assoluta precisione i soggetti privati, pubblici economici e Pubbliche Amministrazioni destinatari dell’obbligo di comunicazione (ed il riferimento per la identificazione di queste ultime, che rappresentano una “new entry”, è espressamente detto con un richiamo all’art. 1, comma 2, del D. L.vo n. 165/2001), la nota si sofferma sul contenuto dell’inciso, riportato nella norma “di rapporto di lavoro subordinato”. In tale accezione (e, quindi, vi rientrano tutti i soggetti che, in qualità di datori, stipulano tali contratti) rientrano tutte le figure di lavoro dipendente, anche quelle che si pongono in rapporto di specialità per alcuni aspetti della loro disciplina. Qui si fa riferimento, ad esempio, ai rapporti di lavoro nautico ed aeronautico, a quelli concernenti gli sportivi professionisti, i dirigenti ed il personale contrattualizzato della Pubblica Amministrazione.
Come si diceva pocanzi, la lettera circolare non ripete tutte quelle tipologie tradizionali già enunciate con la nota del 4 gennaio 2007 come i contratti a termine, a tempo indeterminato, di apprendistato, di inserimento o reinserimento, di lavoro intermittente o quelli agricoli che si intendono richiamati.
La specificazione che la norma trova applicazione in tutti i settori nei quali si stipulano rapporti di natura subordinata non è che la diretta conseguenza del dettato normativo, atteso che non pare assolutamente giustificabile una loro esclusione sulla base della specialità, in quanto ciò non si rinviene nella disposizione di riferimento.
E’ appena il caso di ricordare come la comunicazione anticipata prima dell’effettivo inizio del rapporto riguardi anche quelle ipotesi in cui “a monte” c’è un nulla – osta, come nel caso dei lavoratori extracomunitari al primo ingresso rilasciato dallo Sportello Unico per l’Immigrazione o come allorquando c’è un avviamento numerico o nominativo di lavoratori disabili, effettuato dal Servizio della Provincia. La ragione di ciò è rappresentata dal fatto che non si conosce il giorno di inizio dell’attività e che, pur in presenza di un atto amministrativo autorizzatorio, non è assolutamente detto che il rapporto inizi (e l’esperienza passata e presente in materia di collocamento obbligatorio ce lo ricorda continuamente).
Una parola in più va spesa per i nuovi adempimenti della Pubblica Amministrazione: tutte le assunzioni vanno comunicate almeno il giorno prima dell’inizio del rapporto, qualunque sia stata la modalità di accesso (es. concorso, selezione dopo avviamento a selezione, chiamata diretta per le vittime del terrorismo e della criminalità organizzata). Tale onere grava sul Dirigente, anche periferico, che sottoscrive il contratto o sul responsabile del procedimento individuato “ex lege” n. 241/1990. Da tale obbligo generalizzato la nota ministeriale esclude quei rapporti del pubblico impiego esclusi dalla privatizzazione come i magistrati, gli avvocati dello Stato, il personale militare e le forze di polizia, il personale della carriera diplomatica e prefettizia ed i professori universitari. Il loro rapporto è regolamentato dalla legge e non dalla contrattazione collettiva e, inoltre, tale esclusione ben si correla anche alla particolare tutela giudiziaria che, ad esempio, li esclude dall’iter conciliativo e giudiziale previsto per il personale contrattualizzato dal D. L.vo n. 165/2001.
Una ulteriore sottolineatura è riservata all’altra ipotesi riferibile all’area del lavoro autonomo, rispetto alla quale il Legislatore ha parlato di “quello reso in forma coordinata e continuativa”.
Qui, il primo parametro di riferimento assunto dall’interprete amministrativo è stato l’art. 409, n. 3, del codice di procedura civile che ha esteso l’applicazione delle norme sul processo del lavoro ad un insieme, peraltro non omogeneo, di rapporti di lavoro autonomo. Gli altri sono stati la c.d. “riforma Dini” che nella legge n. 335/1995 ha previsto una gestione separata presso l’INPS (art. 2, comma 26), l’art. 5 del D.L.vo n. 38/2000 ed il D. L.vo n. 276/2003 che ha disciplinato il contratto a progetto ma che ha parlato anche del lavoro occasionale, di quello accessorio, delle prestazioni che esulano dal mercato del lavoro tra le quali vanno comprese anche quelle individuate dall’art. 21, comma 6 – ter, della legge n. 326/2003.
Tale enunciazione si è resa necessaria per arrivare alla elencazione dei rapporti autonomi per i quali esiste l’obbligo della comunicazione anticipata e quelli per i quali tale onere non c’è. Tutto va, in ogni caso, rapportato alla finalità principale perseguita dal Legislatore che è quella della lotta al lavoro irregolare i cui primi provvedimenti furono presi per il settore edile con la legge n. 248/2006 e, in via generale, con l’inasprimento della c.d. “maxi – sanzione” concernete tutti i rapporti completamente “in nero”.
Dopo aver fornito alcune definizioni di base riferite ai concetti di collaborazione, coordinamento, continuità e personalità della prestazione, il Dicastero del Lavoro declina espressamente quali sono le tipologie di lavoro autonomo per le quali il committente è tenuto ad effettuare la comunicazione anticipata al centro per l’impiego. Esse sono:
i contratti di lavoro a progetto, definiti nelle loro caratteristiche essenziali (autonomia, coordinamento e compenso legato al risultato), dall’art. 61, comma 1, del D. L.vo n. 276/2003. Ovviamente, qui ci riferisce a quanto le parti, sottoscrivendo il contratto, hanno voluto affermare e non a ciò che, magari, dopo accertamenti ispettivi o pronunce giudiziali esso è effettivamente. E’ di tutta evidenza che la comunicazione anticipata al centro per l’impiego da parte del committente è (a prescindere dalla qualificazione risultante dagli eventuali accertamenti) l’elemento fondamentale che, in ogni caso, consente di non qualificare “in nero” quel rapporto;
i contratti di agenzia e rappresentanza commerciale, se caratterizzati da prestazione coordinata e continuativa prevalentemente personale. Qui, l’obbligo in carico al preponente, rispetto alla prima direttiva, resta escluso per coloro che sono costituiti in forma di società o che si avvalgono di una autonoma struttura imprenditoriale. La soluzione adottata appare un ragionevole compromesso la cui linea di riferimento non può che essere quella individuata dalla normativa fiscale;
le collaborazioni coordinate e continuative presso le Pubbliche Amministrazioni. Senza voler entrare nel merito della vasta gamma di tali tipologie in essere che, sovente, hanno travalicato i limiti (anche per aggirare i blocchi delle assunzioni stabiliti con le leggi finanziarie degli anni precedenti), si sottolinea come le stesse siano quelle per profili di alta qualificazione o non previsti nelle piante organiche, come ribadito sia dalle norme (art. 7 D.L.vo n. 165/2001, art. 110, comma 6, D.L.vo n. 267/2000) che dagli orientamenti della Magistrature contabile ed amministrativa e del Dipartimento della Funzione Pubblica (circolare n. 4 del 15 luglio 2004. L’obbligo della comunicazione preventiva grava sul Dirigente che sottoscrive il contratto o sul responsabile individuato ex lege n. 241/1990;
le collaborazioni occasionali nelle quali, pur essendo carente la continuità, sussiste il coordinamento con il committente. E’ questo il caso delle c.d. “mini co.co.co”, fino a 30 giorni nell’anno solare o a 5.000 euro di compenso. Appare evidente come tale comunicazione anticipata, oltre ad essere in linea con il dettato normativo, consente agli organi di vigilanza di avere un elemento certo (la comunicazione anticipata) circa la sussistenza del rapporto, atteso che per tali tipologie di lavoro autonomo non è previsto, proprio per la brevità della collaborazione, alcuna forma di contratto scritto;
le prestazioni sportive previste dall’art. 3 della legge n. 89/1981 se svolte in forma di collaborazione coordinata e continuativa e quelle rese a società sportive dilettantistiche affiliate a federazioni facenti capo al CONI, individuate e disciplinate dall’art. 90 della legge n. 289/2002;
le prestazioni rientranti nel settore dello spettacolo, ai sensi dell’art. 1 della legge n. 8/1979, per le quali vige l’obbligo di assicurazione ENPALS.
Subito dopo la nota del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale indica espressamente per quali collaborazioni che non presentano il rischio dell’abuso e dell’elusione si ritenga che non debbano essere assoggettate all’obbligo della comunicazione preventiva. Esse sono:
le attività rientranti nell’esercizio di una professione intellettuale, per le quali è necessaria l’iscrizione in albi professionali;
le nomine dei componenti di organi di amministrazione e controllo (es. collegi sindacali) di società. Qui, il rischio di elusione è pressoché nullo, atteso che le delibere sono rinvenibili in atti notarili, assembleari e nella documentazione esistente presso le Camere di Commercio. La circolare ministeriale che, sul punto, ripete esattamente quanto previsto al comma 3 dell’art. 61 del D. L.vo n. 276/2003, si riferisce al solo settore privato ed a quello degli Enti pubblici economici ma, ad avviso di chi scrive, trova senz’altro applicazione in organismi analoghi esistenti presso Pubbliche Amministrazioni;
la partecipazione a collegi e commissioni. Anche qui l’esimente della comunicazione anticipata vale per tutti i datori di lavoro pubblici e privati;
le prestazioni di lavoro accessorio, disciplinate dagli articoli 70 e seguenti del D. L.vo n. 276/2003. Esse hanno trovato applicazione, in via sperimentale, soltanto in undici Province. Esse sono, giustamente escluse, dall’obbligo della comunicazione preventiva per la peculiarità della prestazione che è estremamente residuale, per il percorso retributivo e contributivo (c.d. “sistema del voucher”) e per la mera occasionalità;
le prestazioni che esulano dal mercato del lavoro, previste dall’art. 74 del D. L.vo n. 276/2003 e dall’art. 21, comma 6 – ter, della legge n. 326/2003. Si tratta di quelle prestazioni in “attività agricole che non integrano in ogni caso un rapporto di lavoro autonomo o subordinato rese da parenti ed affini fino al terzo grado in modo meramente occasionale o ricorrente di breve periodo, a titolo di aiuto, di mutuo aiuto, obbligazione morale, senza corresponsione di compensi, salvo le spese di mantenimento e di esecuzione dei lavori”, o quelle riferibili ad imprenditori artigiani che “possono avvalersi, in deroga alla vigente normativa, di collaborazioni occasionali di parenti entro il terzo grado, anche studenti, per un periodo complessivo nell’anno non superiore a novanta giorni. Esse devono avere carattere di aiuto, a titolo di obbligazione morale e senza corresponsione di compensi ed essere prestate nel caso di temporanea impossibilità dell’imprenditore artigiano all’espletamento della propria attività”. Par tali ultime prestazioni resta l’obbligo, in ogni caso, dell’assicurazione INAIL. Nel caso di specie ci si trova di fronte ad un terzo tipo di collaborazione occasionale, aggiuntivo rispetto a quelli individuati ex art. 61, comma e, e 70 del D. L.vo n. 276/2003, in quanto nelle prime non c’è, assolutamente, alcun riferimento sia alla parentela che alla gratuità;
le prestazioni d’opera rese ex art. 2222 del codice civile, caratterizzate da autonomia e non da coordinamento sia in forma professionale che occasionale (si pensi alla partecipazione a convegni e seminari di soggetti iscritti ad altra gestione obbligatoria);
i lavoratori agricoli autonomi;
i collaboratori nell’impresa familiare;
le prestazioni rese nell’ambito del volontariato ove manca qualsiasi vinolo contrattuale che preveda compensi.
Da quanto appena detto circa le prestazioni di lavoro autonomo incluse od escluse dall’obbligo di comunicazione anticipata, emerge che quella relativa alle collaborazioni dei pensionati di vecchiaia (citate espressamente al comma 3 dell’art. 61 del D. L.vo n. 276/2003) sono senz’altro da ritenersi incluse in quanto rientrano “tout court” nell’ampia gamma delle collaborazioni coordinate e continuative per le quali non è necessario prevedere un progetto.
Parimenti, sembrerebbero escluse, in quanto non assoggettabili all’ENPALS, quelle prestazioni rese da giovani “under 18”, pensionati, studenti e da soggetti che già svolgono un’attività lavorativa con contribuzione obbligatoria che si esibiscono in spettacoli musicali, feste popolari o folkloristiche, con compenso annuo lordo non superiore a 5.000 euro (art. 1, comma 188, della legge n. 296/2006).
La nota n. 4746 affronta, poi, il problema scaturente dall’ulteriore rapporto, rispetto a quello associativo, riguardante i soci lavoratori di cooperativa e, giustamente, avendo quale riferimento il regolamento interno e la dizione della legge n. 142/2001, ritiene che l’obbligo della comunicazione preventiva ci sia in tutte quelle ipotesi nelle quali esso si estrinseca in rapporti di lavoro subordinato o di collaborazione coordinata e continuativa.
Anche l’associante nei rapporti in partecipazione , disciplinati dagli art. 2549 e seguenti del codice civile ha l’obbligo di comunicare preventivamente al centro per l’impiego le generalità dell’associato. Qui, la lettera circolare adotta un criterio che, ad avviso di chi scrive, cerca anche di “by – passare” eventuali elusioni possibili attraverso uno “zig – zag” tra le norme. L’obbligo riguarda le associazioni ove c’è un apporto lavorativo, anche non esclusivo (quindi, un versamento di capitale minimo non esclude l’associante dall’obbligo della comunicazione preventiva): sono esclusi soltanto i rapporti associativi di soggetti già iscritti ad albi professionali (es. associazioni professionali di studi legali, commerciali, ecc.). Alla luce di quanto appena detto per i contratti di associazione in partecipazione occorre ricordare come quelli con apporto misto capitale – lavoro siano, sotto il profilo fiscale, assorbiti nell’ambito dei redditi da capitale, ai sensi dell’art. 44, lettera f), del TUIR, mentre in caso di solo apporto lavorativo, i redditi percepiti siano qualificati come autonomi ex art. 53, comma 2, lettera c) del medesimo TUIR.
La nuova lettera circolare risolve alcuni problemi connessi alle comunicazioni relative ai rapporti di tirocinio che avevano suscitato, almeno nella interpretazione del 4 gennaio 2007, parecchie perplessità negli Istituti scolastici e presso le Regioni. Ora dall’obbligo della comunicazione anticipata, cui è tenuto il soggetto ospitante si debbono ritenere esclusi i “tirocini promossi da soggetti ed istituzioni formative a favore dei propri studenti ed allievi frequentanti, per realizzare momenti di alternanza tra studio e lavoro”. Perché ciò si realizzi, occorre che gli stessi siano promossi da una istituzione scolastica, universitaria o da un centro di formazione professionale operante in convenzione con la Regione o la Provincia, che i destinatari siano gli studenti, a vario titolo o gli allievi degli istituti e dei corsi di formazione professionale e che lo svolgimento sia collocabile all’interno del corso di studi o del corso di formazione.
Al contempo, resta l’obbligo della comunicazione anticipata per tutti i tirocini (si pensi, ad esempio, all’ inserimento dei disabili ex art. 11 della legge n. 68/1999) che hanno, come obiettivo diretto, la finalità dell’inserimento lavorativo. L’obbligo, che vale anche per una serie di figure assimilabili ai tirocini come le borse – post dottorato di ricerca, le borse – lavoro ed i lavori socialmente utili o di pubblica utilità, resta in capo al soggetto ospitante ma, secondo la nota ministeriale, lo stesso può essere assolta, in sua vece, anche dal soggetto promotore. Ciò significa, anche se la circolare non lo afferma chiaramente, che nel caso in cui il soggetto promotore sia il centro per l’impiego, la comunicazione di instaurazione del tirocinio potrebbe ritenersi già effettuata, essendo destinatario della stessa lo stesso soggetto promotore.
Un altro accenno doverosamente chiarificatore è riservato ai periodi di pratica professionale: essi sono esclusi dall’obbligo se comunicati, anticipatamente, ai rispettivi Ordini, perché sono finalizzati ad una futura attività libero professionale, di per sé esclusa dall’ambito di applicazione della norma. Ovviamente, ciò significa, che in caso di contenzioso, susseguente ad un accesso ispettivo, la discriminante sarà rappresentata dalla comunicazione all’Ordine professionale.
Anche in ordine ai termini relativi alle comunicazioni , la nota n. 4746 fornisce alcuni chiarimenti che possono così sintetizzarsi:
il termine per la comunicazione preventiva scade alle ore 24 del giorno precedente;
per inizio del rapporto (sia subordinato, che autonomo che associato) si intende il giorno da cui decorrono una serie di obblighi come la prestazione e la remunerazione. Esso si evince, normalmente, dal libro matricola;
non può, in alcun modo, valere la regola dell’ultimo giorno cadente di festivo con posticipazione al dì immediatamente successivo come accadeva con la comunicazione entro i cinque giorni successivi all’assunzione, in quanto ciò equivarrebbe a vanificare la finalità della norma che è quella di avere una “comunicazione preventiva dell’inizio del rapporto” risultante da data certa;
l’assunzione d’urgenza, per esigenze produttive è ammessa ed il datore di lavoro può comunicare i dati completi entro i cinque giorni successivi alla stessa, ma entro il giorno precedente deve comunicare le proprie generalità, quelle del lavoratore e la data di inizio della prestazione. Ovviamente, in caso di contestazione, il datore di lavoro è tenuto a giustificare il proprio comportamento;
l’assunzione per cause di “forza maggiore” ipotizzata nella nota n. 440 del 4 gennaio 2007, risponde a criteri oggettivi legati al fatto che per fatti imprevedibili (es. maltempo, sostituzione, assolutamente necessaria, di un lavoratore assente per malattia) non è possibile procedere ad una comunicazione preventiva. Gli esempi fatti nella precedente nota riguardavano lo spalamento della neve e la supplenza degli insegnanti. Essi, indubbiamente, non esauriscono la vasta gamma per cui la “forza maggiore” è ipotizzabile anche in altre fattispecie: ovviamente, in caso di contestazione, il datore di lavoro dovrà dimostrare che l’assunzione non poteva essere procrastinata e che era imprevedibile nel giorno antecedente;
le comunicazioni di cessazione vanno effettuate entro i cinque giorni successivi alla fine del rapporto: qui, torna in “auge” la regola generale per la quale se l’ultimo giorno è festivo, il termine è spostato al primo giorno lavorativo utile. Esse vanno effettuate nel caso di recesso a tempo indeterminato o allorquando il rapporto a termine si risolve per qualsiasi causa. Non vanno fatte, invece, se il rapporto si estingue alla scadenza. In caso di proroga, istituto “rivisitato” dal D.L.vo n. 368/2001, oltre il termine fissato, la comunicazione va effettuata entro i cinque giorni successivi;
destinatario della comunicazione, laddove il rapporto di lavoro autonomo si svolga presso più sedi di lavoro è il centro per l’impiego ove si realizza il “coordinamento” anche temporale della prestazione (art. 62, comma 1, lettera d) del D. L.vo n. 276/2003).
le comunicazioni delle trasformazioni dei rapporti di lavoro per le quali l’obbligo giuridico scatterà con l’entrata in vigore del modello unificato, andranno effettuate soltanto per le ipotesi legali previste (da apprendistato a tempo indeterminato, da contratto di formazione e lavoro, se ancora esistenti, a tempo indeterminato, da contratto a termine a contratto a tempo indeterminato). A tali ipotesi, la circolare ha aggiunto la trasformazione a tempo indeterminato del contratto di inserimento, sia per l’assimilazione al contratto a tempo determinato. Analogamente , nei cinque giorni successivi, andranno comunicate al centro per l’impiego sia le proroghe che le cessazioni delle collaborazioni coordinate e continuative, anche a progetto, se non indicate nella comunicazione iniziale. Per i tirocini si può parlare di trasformazione in contratto di lavoro subordinato (attraverso una qualsiasi delle tipologie individuate dal nostro ordinamento) se dallo stesso, si è passati al rapporto subordinato prima della scadenza o alla scadenza, senza soluzione di continuità.
Da ultimo, la nota della Direzione Generale del Mercato del Lavoro ricorda che fino alla emanazione del “modello unificato” restano in vigore gli adempimenti nei confronti dell’INAIL e dell’IPSEMA relativi alla denunzia istantanea ex art. 14, comma 2, del D.L.vo n. 38/2000 e del comma 1182 dell’art. 1 della legge n. 296/2006, la comunicazione dei datori di lavoro agricoli all’INPS ex art. 1, comma 9, della legge n. 81/2006, la comunicazione allo Sportello Unico della Prefettura per le assunzioni, cessazioni e variazioni dei rapporti subordinati relativi a cittadini extra – comunitari autorizzati (art. 22, comma 7, del D. L.vo n. 286/1998 e DPR n. 394/1999). La circolare ricorda, infine, che non va più comunicata alla Questura entro le 48 ore l’assunzione di un cittadino comunitario, in quanto l’art. 7, comma 1, del D. L.vo n. 286/1998 è stato abrogato: nelle more, con effetto, dal 15 febbraio 2007, attraverso il D.L. n. 10/2007, è stato abrogato tutto l’art. 7: ciò significa che la comunicazione in Questura nelle 48 ore successive non va più fatta neanche da chi alloggia o mette in disponibilità beni immobili a cittadini extra – comunitari.
Modena, 19 febbraio 2007
Eufranio MASSI
Dirigente della Direzione provinciale del Lavoro di Modena