Il mutamento delle mansioni nell’impiego pubblico privatizzato: nozione e tutela

(di Aldo Niccoli)

1. Premessa: il rapporto di lavoro - 2. Le mansioni superiori - 3. Le mansioni inferiori - 4. Tutela del lavoratore

1. Premessa: il rapporto di lavoro

Nel corso degli anni novanta, sotto la forte spinta della necessità di ammodernare l’apparato e l’attività delle amministrazioni pubbliche, di cui non si potevano più tollerare sprechi ed inefficienze, la disciplina del rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche è stata profondamente riformulata. In tal modo, si è voluto dare una prima risposta al danno che l’assetto precedente aveva procurato all’amministrazione pubblica nel suo complesso, sia dal punto di vista economico che da quello della capacità di rendere servizi (il che alimentava un crescente contenzioso), sia infine sotto il profilo dell’immagine stessa dell’amministrazione, aspetto tutt’ora di crescente attenzione da parte della politica e della giurisprudenza Corte dei Conti.

Dai dibattiti parlamentari, nei quali erano confluite le indicazioni della dottrina italiana ed europea, della giurisprudenza e delle istanze sociali, è emerso che il mutamento delle strutture doveva necessariamente trarre le mosse da una sostanziale riforma del lavoro, pensata in modo decisamente più incisivo e completo di quanto non si fosse in precedenza tentato ad esempio con la riforma della carriere o con la timida apertura verso la contrattazione collettiva di lavoro. La riforma è stata quindi avviata con la legge delega 421/1992 ed attuata per la prima volta col D.Lgs. 29/1993, ma poi ripresa da svariate disposizioni di integrazione, riordino e modifica.

Risultato di tale normazione delegata è stato l’immediata separazione della materia del lavoro pubblico in due macroaree, delle quali una (quella dell’impiego contrattualizzato) è oggi disciplinata dalla normazione delegata, dal codice civile, dallo statuto dei lavoratori e dai contratti collettivi nazionali di lavoro, mentre l’altra resta assoggettata, per preminenti ragioni di interesse strategico (così, ad esempio, per le forze armate o per la docenza universitaria) ad una disciplina di stampo normativo, dettata in via unilaterale o in certi casi anche concordata in contratti collettivi, però poi recepiti con atti normativi.

A fronte di una così netta divaricazione delle fonti di disciplina e del contenuto del rapporto di lavoro tra l’amministrazione ed i suoi dipendenti, l’analogia che residua tra le due aree dell’impiego pubblico concerne gli aspetti che l’ordinamento ha preferito dettare comunque mediante atti normativi, senza demandarli alla regolamentazione contrattuale e privatistica. Ciò è accaduto per gli aspetti nei quali c’è preponderanza di regolamentazione delle strutture delle amministrazioni rispetto allo svolgimento del rapporto di lavoro. In tal senso, infatti, nella teoria del lavoro pubblico contrattualizzato si usa contrapporre una micro ad una macroorganizzazione, intesa la prima come gestione del rapporto di lavoro, esercitata con le capacità ed i poteri del privato datore di lavoro, e la seconda come regolamentazione delle linee fondamentali di disciplina degli uffici, necessariamente dettata con atti di tipo normativo anche per l’impiego privatizzato.

2. Le mansioni superiori

La disciplina delle dotazioni organiche, dell’accesso all’impiego e delle mansioni va annoverata nell’ambito delle materie a regolamentazione normativa (v. rispettivamente artt. 6, 35-39 e 52 D.Lgs. 165/2001): difatti, per l’impiego contrattualizzato essa è posta direttamente dal D.Lgs. 29/1993, poi raccolto con le sue varie modifiche nel D.Lgs.165/2001, a sua volta modificato. Ai contratti collettivi di lavoro, nazionali e integrativi (artt. 40 e ss.), è invece affidata la concreta determinazione delle mansioni per ciascun profilo professionale, come anche la determinazione di quelle considerate equivalenti.

Proprio tale ultimo concetto assume notevole importanza: difatti, in virtù dell’art. 52 del D.Lgs. 165/2001, il capo ufficio o capo reparto può affidare ai lavoratori di cui dispone solo le mansioni per le quali costoro sono stati assunti, o altrimenti le mansioni considerate equivalenti dal sistema di classificazione professionale.

La norma deriva dall’art. 31 del D.P.R. 3/1957, testo unico degli impiegati civili dello Stato, oggi quasi interamente disapplicato per l’impiego pubblico contrattualizzato. In base a tale previsione, l’impiegato aveva «diritto all’esercizio delle funzioni inerenti alla sua qualifica» e poteva essere «destinato a qualunque altra funzione purché corrispondente alla qualifica che riveste ed al ruolo cui appartiene», salvo speciali e temporanee esigenze di servizio e comunque nell’ambito della stessa carriera (le carriere, distinte in ausliliaria, esecutiva, di concetto e direttiva, erano i raggruppamenti in cui si articolava il personale pubblico fino alla L. 312/1980, che ha istituito al loro posto le qualifiche funzionali, poi oggi superate dalla classificazione in aree e posizioni economiche, stabilita dalla contrattazione collettiva nazionale).

Il vigente art. 52 recepisce il testo dell’art. 56 del D.Lgs 29/1993, ma non nella formulazione originale bensì in quella successiva alle modifiche del D.Lgs 80/1998; la versione iniziale contemplava un’elasticità, sia pur minima, nella concreta adibizione del lavoratore a specifici compiti di qualifiche immediatamente più in alto o in basso rispetto a quella sua propria.

La riformulazione dello ius variandi del datore di lavoro pubblico ora lo contiene entro margini più rigidi, al contempo con maggiore apertura verso il concetto di mansioni equivalenti, già contenuto per il lavoro privato nell’art. 2103 c.c..

L’art. 52 del D.Lgs. 165/2001 è oggi perfettamente in linea con la previsione che richiede specifici titoli per la partecipazione ai concorsi che danno accesso all’impiego pubblico (art. 35, co.1). Difatti, se per l’accesso ad una data qualifica professionale è richiesto, ad esempio, il diploma di laurea o di scuola secondaria, il prestatore di lavoro dovrà essere «adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o alle mansioni considerate equivalenti» a quelle della qualifica per la quale si è vinto il concorso; analogamente, ove il lavoratore poi acquisisca una qualifica superiore «per effetto dello sviluppo professionale o di procedure concorsuali o selettive», avrà diritto a svolgerne le relative mansioni.

Ai fini delle mansioni superiori, il comma 3 dell’art. 52 prende esclusivamente in considerazione l'attribuzione in modo prevalente, sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, dei compiti propri di dette mansioni. Ciò significa che l’occasionale svolgimento di mansioni superiori a quelle della qualifica rivestita non comporta vero mutamento nella prestazione lavorativa richiesta, che va intesa e svolta con la giusta elasticità verso mansioni proprie delle qualifiche più vicine, sia verso l’alto che verso il basso.

Così, se si prende ad esempio la classificazione professionale prevista dai contratti collettivi nazionali di lavoro del comparto dei Ministeri, lo svolgimento di mansioni superiori si verifica in ogni caso di esecuzione dei compiti propri tanto di un’altra area di inquadramento quanto di un’altra posizione economica (ad eccezione delle posizioni cd. super, che rappresentano solo un diverso livello retributivo, motivato da maggiore esperienza e anzianità).

Di quanto esposto si ha ampio riscontro in giurisprudenza. In particolare la Corte Costituzionale, con sentenza 115/2003, ha sottolineato che l’art. 36 della Costituzione prescrive che la retribuzione sia proporzionale al lavoro prestato, per cui è corretto compensare economicamente lo svolgimento di mansioni superiori (cfr. anche Cass., sez. lav., sent. 25-10-2003 n. 16078). Tuttavia, ciò non implica sempre l’esatta corrispondenza tra mansioni e retribuzione. Esemplificando, non ci si trova in ambito di mansioni superiori in senso tecnico ogni qualvolta le mansioni superiori richieste siano da intendersi come naturale prolungamento del ruolo (inferiore) di appartenenza, come accade per una posizione super nel sistema classificatorio; diversamente va ritenuto nel caso si affidino compiti che di fatto concretano un vero incremento professionale, non assimilabile all’inquadramento di provenienza.

I contratti collettivi del comparto degli enti locali, che contemplano una classificazione del personale più articolata rispetto a quella prevista, per esempio, nei ministeri, prevedono l’esigibilità di tutte le mansioni ascrivibili a ciascuna categoria, «in quanto equivalenti». Tale ultima locuzione viene letta dalla dottrina maggioritaria come «ove equivalenti», il che può lasciare qualche margine di incertezza all’interprete nelle valutazioni di equivalenza, ma certo non appiattisce tutte le qualifiche su di un unico piano, per poi distinguerle solo dal punto di vista economico e non anche per il contenuto della prestazione lavorativa.

In ambito civilistico si ha equivalenza di mansioni quando possono essere agevolmente utilizzate l’esperienza e le nozioni in precedenza acquisite sul lavoro, senza alcun pregiudizio per la professionalità conseguita.

Ad ogni modo, è possibile affidare al prestatore di lavoro mansioni «non equivalenti», ma purché ciò sia fatto alle precise condizioni stabilite dal comma 2 dell’art 52. Pertanto, i lavoratori possono essere adibiti a mansioni «proprie della qualifica immediatamente superiore» ove sussistano obiettive esigenze di servizio e nel caso di vacanza di posto in organico (tale non è il caso di cd. sostituzione vicaria, cfr. Tribunale di Roma, ord. 28-2-2004), per un periodo massimo di sei mesi, prorogabile fino a dodici, nell’ipotesi in cui siano state avviate le procedure per la copertura dei posti vacanti, anche mediante selezioni interne; oppure, è possibile nell’ulteriore caso di sostituzione di altro dipendente assente (ma non per ferie) con diritto alla conservazione del posto, per l’intera durata dell'assenza.

Qualora il differente impiego del dipendente sia deciso «per sopperire a vacanze dei posti in organico», allora «immediatamente, e comunque nel termine massimo di novanta giorni dalla data in cui il dipendente è assegnato alle predette mansioni, devono essere avviate le procedure per la copertura dei posti vacanti».

Nelle ipotesi descritte, il lavoratore ha diritto al trattamento economico previsto per la qualifica superiore richiestagli, per tutto il periodo dell’effettiva adibizione a tali mansioni (comma 4).

Di un certo interesse in proposito può essere notare che il D.L. 4/2006, poi non convertito, prevedeva un caso particolare di possibilità di adibire lavoratori a mansioni superiori (di capo ufficio) per il tempo necessario a ricoprire il posto vacante, senza possibilità di riconoscimenti ai fini della carriera ma con la previsione espressa del trattamento economico superiore per tutta la durata del sovraimpiego.

In mancanza dei presupposti richiesti dal comma 2, «è nulla l'assegnazione del lavoratore a mansioni proprie di una qualifica superiore, ma al lavoratore è corrisposta la differenza di trattamento economico con la qualifica superiore». Il dirigente che ha disposto l'assegnazione risponde personalmente del maggior onere conseguente, se ha agito con dolo o colpa grave (comma 5). Coerentemente, si prevede espressamente che non valga l’opposta regola tipica del lavoro privato (art. 2103 c.c.), secondo cui «l’esercizio di fatto di mansioni non corrispondenti alla qualifica di appartenenza» abbia effetto ai fini dell'inquadramento del lavoratore o dell'assegnazione di incarichi di direzione (art. 52 cit., comma 1). Infatti, nel lavoro privato l’assegnazione di mansioni superiori diventa definitiva in un periodo di tempo non superiore a tre mesi, ed è nullo ogni patto contrario.

La ragione di tale differenza risiede nelle notevoli ricadute giuridiche ed economiche che potrebbe discendere da un’applicazione indiscriminata del principio civilistico sull’organico delle amministrazioni, in diffuso e perenne stato di carenza di personale. Visto che, come si è accennato, la materia dell’organico è strettamente correlata all’organizzazione degli uffici, il legislatore ha opportunamente ritenuto di non lasciare in merito alcun margine di applicazione alla disciplina privatistica o alla giurisprudenza. Inoltre, come ritenuto dal Consiglio di Stato, sez. V., dec. 1362/1994, il passaggio automatico ad una qualifica superiore comporterebbe violazione del principio dell’art. 97 Cost. secondo cui ad un nuovo posto di lavoro pubblico si accede mediante pubblica selezione.

Il comma 6, che si pone come una norma di chiusura, statuisce che le disposizioni dell’art.52 si applicano in sede di attuazione della nuova disciplina degli ordinamenti professionali prevista dai contratti collettivi nazionali (quelli della tornata contrattuale 1998-2001) e con la decorrenza stabilita negli stessi. Tuttavia, alle parti contrattuali nazionali è lasciato un margine di valutazione, in quanto «gli effetti di cui ai commi 2, 3 e 4» possono essere regolati diversamente. Fino a tale data, comunque, in nessun caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza, può comportare il diritto ad avanzamenti automatici nell'inquadramento professionale del lavoratore.

Va da ultimo segnalato un contrasto in giurisprudenza sull’interpretazione da dare all’espressione di mansioni superiori, nel senso che il Consiglio di Stato (cfr. sez. V, sent. 7757/2004) si è trovato più volte dell’avviso che vada interpretata nel senso di mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore; diversamente, la Corte di Cassazione (cfr. sez. Lav., sentt. 14944 e 20692/2004) non ritiene precisato in modo sufficiente tale elemento, per cui sostiene che la norma possa riferirsi a mansioni di qualifiche superiori in senso lato.

3. Le mansioni inferiori

Si è avuto modo di vedere che i commi 1 e 6 (secondo periodo) dell’art.52 del D.Lgs. 165/2001 pongono dei chiari limiti alle attribuzioni (verso l’alto e verso il basso) di mansioni differenti da quelle per le quali il lavoratore è stato assunto, a differenza della formulazione originaria dell’articolo 56 del D.Lgs. 29/1993, recepito appunto dal D.Lgs 165/2001.

Tuttavia, lo stesso decreto lascia ai contratti collettivi un minimo spazio di autonomia nella determinazione delle ricadute concrete del diverso impiego dei lavoratori. Conseguentemente, in sede di contrattazione integrativa, in vari casi le parti negoziali hanno sfruttato gli spazi di manovra loro concessi, prevedendo ipotesi di particolare applicazione della disciplina legislativa.

La sede naturale per tale operazione di ottimizzazione delle risorse è la contrattazione integrativa, deputata a precisare le singole figure professionali e le posizioni economiche, già previste in termini più generali dalla contrattazione nazionale, e per questo in grado di valutare i margini di sovrapponibilità tra le stesse.

Ciò accade in tutte la ipotesi di svolgimento di mansioni non ascrivibili a quelle della categoria di appartenenza, non solo se superiori ma anche ove inferiori; così, ad esempio, la figura professionale del cancelliere nell’amministrazione giudiziaria e quella del contabile si articolano su più posizioni economiche ed anche a cavallo di due aree di inquadramento. In tali ipotesi, al ricorrere di particolari circostanze, è espressamente contemplato lo svolgimento di mansioni inferiori rispetto a quelle della posizione economica rivestita. La previsione espressa di tale possibile impiego flessibile, che si riscontra anche nell’impiego privato (ad esempio nelle Poste italiane, da tempo s.p.a.), è chiaro indice del fatto che tale opportunità non può essere intesa come un principio generale, ma come una modalità di richiesta della prestazione lavorativa esperibile solo in determinate circostanze.

In proposito, si può invece fare appello ad un diverso principio generale, secondo cui non è consentito ai lavoratori trincerarsi rigidamente dietro la puntuale definizione delle attribuzioni di ciascuna qualifica, specialmente se si devono fronteggiare esigenze particolari e in periodi di tempo contenuti, in quanto questo porta inevitabilmente alla paralisi dell’attività dell’ufficio. Un siffatto principio è agevolmente desumibile dalle disposizioni costituzionali sul buon andamento della P.A., dalle norme di efficacia dell’azione amministrativa e dai codici di comportamento del personale delle amministrazioni pubbliche.

In ogni caso, è fuor di dubbio che l’attribuzione di mansioni inferiori comporti uno svilimento della prestazione professionale dal punto di vista contenutistico; pertanto, se essa è disposta in modo prevalente o duraturo, si scontra con le norme costituzionali, di legge e di contratto, relative alla corretta richiesta della prestazione lavorativa da parte dell’ente datore di lavoro.

D’altro canto, il persistente sottoutilizzo, per esempio, del funzionario in mansioni impiegatizie, o lo spostamento di un dirigente verso un incarico di minore prestigio e remunerazione, comporta una serie di implicazioni non trascurabili, in quanto il responsabile del sottoutilizzo è in difetto tanto nei confronti dell’amministrazione quanto nei confronti del lavoratore.

Difatti la decisione, ove non sostenuta da sostanziali esigenze di servizio, concreta simultaneamente degli esempi di cattiva gestione del personale, di danno economico all’amministrazione (in quanto si ricorre ad una professionalità superiore per svolgere i compiti di un’altra, remunerata di meno) e di lesione delle opportunità di crescita professionale e di esplicazione della personalità, propria di un lavoratore qualificato in modo superiore a quanto richiesto. Tale ultimo aspetto rientra in pieno nel tema dei diritti della personalità, ed in tale contesto poi l’indagine delle motivazioni che stanno alla base del sottoimpiego si rivela fondamentale per il discrimine tra l’errato impiego delle risorse umane e il comportamento vessatorio e mobbizzante nei confronti del lavoratore.

4. Tutela del lavoratore

La questione della tutela del lavoratore che, suo malgrado e illegittimaente, si vede sovraimpiegato o per converso sottoutilizzato, è tanto rilevante quanto complessa.

Si incontrano, nell’analisi delle situazioni, casi di soluzione agevole, nei quali si hanno un provvedimento espresso, la disponibilità del relativo posto in organico e che l'incarico concerna mansioni della qualifica immediatamente superiore (come richiesto da C.d.S., sez. V, nelle sentt. 11-10-2002, n. 5504, 04-02-2003, nn. 514 – 515, e 29-11-2004, n. 7757 ); o casi comunque chiari in cui si assiste al disimpegno di fatto delle energie lavorative in compiti sistematicamente di superiore impegno e qualità, o nei quali al contrario si registra lo spostamento del lavoratore verso aree lavorative di minore professionalità.

Ma forse la maggior parte dei casi è espressione di situazioni ai limiti della regolarità, nelle quali al lavoratore viene chiesto di svolgere compiti di livello superiore o inferiore, in aggiunta ai suoi compiti istituzionali. La problematicità di queste situazioni consiste nell’individuazione esatta dell’incidenza di tale diverso impiego, sì da poter comprendere quali casi rientrano in una flessibilità operativa tollerabile e lecita e quali no; in altri termini, diventa essenziale verificare se la quantità e la qualità delle diverse mansioni richieste, nonché la durata delle stesse, siano tali da determinarne la prevalenza su quelle proprie della qualifica del lavoratore.

Il punto critico dell’analisi sta nel fatto che in molti casi il diverso utilizzo è disposto con ordini impartiti a voce, subito eseguiti dal lavoratore che però ad un certo punto si rende conto della situazione e poi si rivolge al giudice.

L’arduo compito spetta al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, cui si rivolge il lavoratore che avanza delle doglianze in merito. Il giudice dovrà pesare nel quotidiano l’attività svolta dal lavoratore che si è rivolto a lui al fine del riconoscimento della differenza retributiva a suo favore o per ottenere la cessazione del comportamento che ne comprime le aspettative e che in tal modo risulta vessatorio.

Di mero interesse accademico risulta indagare le motivazioni concrete che spingono il lavoratore a ricorre alla tutela giudiziaria; si spazia dalla decisione di rivolgere a proprio vantaggio un sovraimpiego non richiesto ma magari neppure del tutto sgradito, alla necessità di difendersi da un mobbing di alta intensità, evidente in un umiliante sottoimpiego.

La tutela, soprattutto in caso di sottoimpiego, è accordabile anche in via cautelare, mediante inibitoria disposta in attesa della definizione del giudizio nel merito. In ogni caso di diverso impiego, la tutela accordabile dal giudice del merito è sia reintegratoria che risarcitoria.

Nel caso poi delle mansioni superiori, oltre alla inibizione dal perdurante sovraimpiego, il datore di lavoro che ha disposto l’assegnazione in assenza delle condizioni richieste dalla legge, dovrà corrispondere le differenze retributive a proprio carico. Sussistendo i presupposti indicati dall’art. 52 D.Lgs. 165/2001, invece, le differenze retributive per l’intero periodo disimpegnato dal dipendente pubblico nello svolgimento di mansioni superiori saranno corrisposte a carico dell’amministrazione di appartenenza. Va osservato, in proposito, che la sezione V del Consiglio di Stato (sentt. 04-02-2003, nn. 514 – 515), ha ritenuto che l'assegnazione a mansioni superiori non dia «diritto a maggiorazioni retributive solo nel limite dei 60 giorni», per cui va compensato solo il suo prolungamento oltre tale periodo (sentt. 514-515/2003). Va però aggiunto che lo stesso Consiglio di Stato, nella delibera 22-4-2002 dell’Adunanza Commissione speciale pubblico impiego, ha precisato che le mansioni superiori vanno retribuite per il periodo di effettiva prestazione comprensivo dei giorni di assenza per riposo settimanale e festività.

Nella diversa ipotesi, nella quale si richiedono al lavoratore mansioni inferiori alla qualifica rivestita, oltre alla reintegrazione nel posto di lavoro corrispondente alla professionalità già acquisita, potrà esservi spazio per la corresponsione del risarcimento del danno biologico dimostrato, specialmente nel caso in cui dovesse risultare provato il comportamento mobbizzzante. La Corte di Cassazione, sez. lav., con sentenza 12-11-2002 n. 15868, ha osservato che in materia di risarcimento del danno per attribuzione al lavoratore di mansioni inferiori rispetto a quelle in relazione alle quali era stato assunto, l'ammontare di tale risarcimento può essere determinato dal giudice facendo ricorso ad una valutazione equitativa, ai sensi dell'art. 1226 cod. civ., anche in mancanza di uno specifico elemento di prova da parte del danneggiato, in quanto la liquidazione può essere operata in base all'apprezzamento degli elementi presuntivi acquisiti al giudizio e relativi alla natura, all'entità e alla durata del demansionamento, nonché alle altre circostanze del caso concreto. Tuttavia, in materia di prova, cfr. contra, Cass. sez. lav., sent. 28-5-2004 n. 10361, secondo cui la prova dell'esistenza di tale danno e del nesso di causalità con l'inadempimento, non della mera potenzialità lesiva della condotta datoriale, costituisce presupposto indispensabile per procedere ad una valutazione equitativa.

A conferma parziale di quanto esposto con la sent. 15868, la stessa sez. lav., con sent. 22-2-2003, n. 2763, aveva comunque osservato che dall'art. 2103 cod.civ. si desume che sussiste il diritto del lavoratore all'effettivo svolgimento della propria prestazione professionale e che la lesione di tale diritto da parte del datore di lavoro costituisce inadempimento contrattuale, determinando l'obbligo sia di corrispondere le retribuzioni dovute che di risarcire il danno da dequalificazione professionale. Tale danno può consistere sia nel danno patrimoniale derivante dall'impoverimento della capacità professionale già acquisita e dalla mancata acquisizione di una maggiore capacità, sia nel pregiudizio subito per perdita di ulteriori possibilità di guadagno sia in una lesione del diritto del lavoratore all'integrità fisica o, più in generale, alla salute ovvero all'immagine o alla vita di relazione, e quindi, in ultima analisi, alla libera esplicazione della personalità del lavoratore anche nel luogo di lavoro, determinando un pregiudizio risarcibile anche in via equitativa (in proposito cfr. anche Cass., sez. III, sent. 27-4-2004 n. 7980).

Di recente, la Corte di Cassazione, nella sent. 14 marzo 2006 n. 6572 delle sez. Unite civili, in tema di risarcimento del danno da demansionamento o dequalificazione professionale, ha concluso che il diritto del lavoratore al risarcimento del danno, soprattutto di quello cd. esistenziale, suscettibile di liquidazione equitativa, non consegue in re ipsa al demansionamento, ma è condizionato alla concreta prova del pregiudizio, con onere a carico del lavoratore che agisce in giudizio. Ciò, a causa delle molteplici forme in cui può presentarsi il danno da dequalificazione, per cui si rende indispensabile una specifica allegazione probatoria da parte del lavoratore, che deve precisare quali pregiudizi ritenga di aver subito, fornendo gli elementi, le modalità e le peculiarità della situazione concreta, da cui possa emergere la prova del danno. La Cassazione torna quindi ad asserire che non è sufficiente la prova della mera dequalificazione, dell’isolamento, della forzata inoperosità, dell’assegnazione di mansioni diverse ed inferiori a quelle proprie, perchè questi elementi integrano sì l’inadempimento del datore, ma, dimostrata questa premessa, è poi necessario provare che tutto ciò, concretamente, ha inciso in senso negativo nella sfera del lavoratore, alterandone l’equilibrio e le abitudini di vita. Di fronte alla richiesta di risarcimento del danno, il giudice non può mai prescindere dalla natura del pregiudizio lamentato, valendo il principio generale per cui questi - se pur può sopperire alla carenza di prova attraverso il ricorso alle presunzioni ed anche alla esplicazione dei poteri istruttori ufficiosi previsti dall’art. 421 cod. proc. civ. – tuttavia non può sopperire all’onere di allegazione che concerne sia l’oggetto della domanda, sia le circostanze in fatto su cui questa trova supporto.

Nella stessa decisione, le sezioni unite hanno individuato le quattro forme nelle quali può manifestarsi il danno da demansionamento o da dequalificazione. Più precisamente, esso può essere, unicamente o simultaneamente, un danno professionale (pregiudizio a contenuto patrimoniale, derivante dall’impoverimento della capacità professionale acquisita dal lavoratore e dalla mancata acquisizione di una maggiore capacità, ovvero subito per perdita di chance, ossia di ulteriori possibilità di guadagno, da provare adeguatamente); un danno da perdita di chance (ovvero delle ulteriori potenzialità occupazionali o possibilità di guadagno, di cui va data prova in concreto, indicando precisamente quali aspettative sarebbero state conseguibili e sono invece state frustrate dal demansionamento o dalla forzata inattività); un danno biologico (ove sia riscontrabile una lesione dell’integrità psico-fisica medicalmente accertabile, ossia provabile solo mediante accertamento medico-legale); infine, un danno esistenziale (indissolubilmente legato alla persona, quindi non determinabile secondo il sistema tabellare cui si fa ricorso per determinare il danno biologico, e che necessita imprescindibilmente di precise indicazioni, mediante prove testimoniali, documentali o presuntive, che solo il soggetto danneggiato può fornire, relativamente alle circostanze comprovanti l’alterazione delle sue abitudini di vita). In difetto delle allegazioni sulla natura e le caratteristiche del danno esistenziale (come delle altre forme), non è possibile al giudice neppure la liquidazione in forma equitativa, perchè questa, per non trasmodare nell’arbitrio, necessita di parametri certi a cui ancorarsi.

A ciò si aggiunga, ovviamente, il fatto che se si vogliono far valere aspetti di mobbing in senso tecnico, ebbene anche questi vanno decisamente ed accuratamente provati.

Si osserva, infine, che la via giudiziaria è evitabile, grazie ai molteplici sistemi deflativi del contenzioso predisposti dall’ordinamento. Pertanto, se per questioni di tempo, di sfiducia, o di mancanza di documenti da impugnare, non risulta esperibile la via del ricorso amministrativo alla stessa amministrazione che ha disposto il diverso impiego, restano altre sedi in cui poter definire la questione. Anzitutto, la sede della conciliazione, passaggio obbligato per ogni eventuale successivo giudizio, all’esito della quale si potrà magari assistere anche ad un compromesso che vede soddisfatte le pretese relative all’inquadramento ma non del tutto quelle economiche.

Inoltre, (sempre previo tentativo di conciliazione), resta aperta la via dell’arbitrato, collegiale o unico, ed in tale sede il lodo porterà in tempi rapidi ad una tutela altrettanto imparziale e valida (ed altrettanto impugnabile) rispetto a quella assicurata con sentenza.