L'AGGRAVANTE DELLA CLANDESTINITA' EX ART. 61 11-BIS C.P.

La commissione dell'illecito da parte dello straniero irregolare

Uno dei provvedimenti sicuramente più discussi e controversi inclusi nel D.L 92/2008 (cd: decreto sicurezza) è senza dubbio l'introduzione nel nostro ordinamento di una circostanza aggravante comune. Infatti, all'art 61 c.p., così come innovato dal suddetto provvedimento normativo, è stata aggiunta una ipotesi aggravante al punto 11-bis, secondo il quale l'illecito si deve considerare aggravato se il fatto viene commesso da un soggetto che si trovi illegalmente sul territorio nazionale.

LA RATIO

Come si evince testualmente, l'aggravante in oggetto si basa sulla commissione di una attività criminosa da parte del soggetto illegalmente presente sul territorio nazionale.

La finalità primaria del Legislatore è stata quella di introdurre uno strumento giuridico atto a rendere più efficaci e incisivi i provvedimenti di espulsione ed allontanamento. In secondo luogo, sempre al fine della lotta alla criminalità clandestina, si è voluto creare un deterrente psicologico nei confronti di soggetti che intendono entrare o rimanere clandestinamente in Italia o che intendono porre in essere attività criminose sul territorio Italiano.

In sede di conversione, la formulazione della aggravante de qua è rimasta inalterata nella sostanza, non vi sono stati particolari cambiamenti se non nella forma. Ciò si spiega in quanto la precedente versione della aggravante citata stonava con il modo in cui sono concepite e costruite le altre aggravanti comuni.

La disposizione predetta, inoltre, è stata fortemente criticata dal CSM col parere del 1 luglio 2008. Lo stesso CSM, invero, ha reputato tale aggravante avere “un tasso di elevata rigidità” applicativa e di basarsi su di una presunzione di elevata pericolosità in modo automatico e di conseguenza ad una situazione di mera irregolarità amministrativa, come è la irregolare presenza in Italia. Tale ultima critica, tuttavia, appare eccessiva e fuori luogo in quanto non viene posto in essere alcuna valutazione “automatica” bensì si sanziona in modo ancora più incisivo la condotta illecita posta in essere, a sua volta, da un soggetto illecitamente presente sul territorio dello Stato.

I PRESUPPOSTI DI APPLICAZIONE

La circostanza in esame si applica al soggetto che, nonostante la mancanza del permesso di soggiorno o comunque titolo equivalente, abbia posto in essere attività criminosa. Rientrano in tale ipotesi non solo 1) gli extracomunitari clandestini entrati illegalmente o 2) quelli già espulsi ma anche 3) il comunitario allontanato dal territorio dello stato o 4) l'immigrato in genere che, a qualunque titolo, abbia fatto i scadere il permesso di soggiorno a tempo determinato.

L'AMBITO DI APPLICAZIONE

Visto e considerato che si tratta di circostanza comune, questa si applica sia ai reati dolosi che a quelli colposi. Tuttavia, al fine di evitare una duplicazione della sanzione, non si applica ai reati che puniscono direttamente l'illegale presenza o permanenza nel territorio nazionale da parte del reo.

Sebbene alcuni commentatori li avessero paventati, non possono sussistere dubbi di costituzionalità della circostanza suddetta, anche se si basa sullo status soggettivo del reo. Infatti, in primis, già è presente nel nostro ordinamento giuridico una circostanza aggravante riguardante lo status soggettivo ( “L'aver il colpevole commesso il reato durante il tempo in cui si è sottratto volontariamente all'esecuzione di un mandato o di un ordine di arresto o di cattura o di carcerazione spedito per un precedente reato”, ex art 61 6 c.p.). Inoltre, pare ormai un dato acquisto che lo status di irregolare sia valutato come dimostrativo di una maggiore attitudine alla condotta criminosa.

LE CONDIZIONI DI INAPPLICABILITA' DELL'AGGRAVANTE

L'aggravante de qua, sebbene sussistente, non può essere applicata nel caso in cui lo straniero irregolare sia ancora sul territorio Italiano in base ad un giustificato motivo.

Ora è necessario valutare quando sia integrata tale ipotesi. Si deve subito escludere che il giustificato motivo sussista nel caso in cui lo straniero abbia avuto una mera difficoltà nel reperire i soldi del viaggio.

Invece, anche ai sensi della sentenza della Corte Costituzionale del 13 gennaio 2004 n. 5, il giustificato motivo risulta concretizzato nel caso di 1) assoluta impossidenza da parte dello straniero. Inoltre integra il giustificato motivo di presenza sul nostro territorio l'eventualità che 2) l'Autorità diplomatica o consolare non abbia ancora rilasciato gli idonei documenti  o anche nel caso di 3) rifiuto, da parte sempre dell'Autorità diplomatica o consolare, al pagamento del rientro per lo straniero impossidente.

GLI EFFETTI DELL'AGGRAVANTE

L'ipotesi ex art. 61 11-bis c.p. è circostanza aggravante comune, ad effetto comune, pertanto la pena è aumentata sino ad un terzo ex art 64 c.p..Inoltre, di tale circostanza non si tiene conto in ambito dell'applicazione delle misure cautelari nonchè nell'esercizio dei poteri coercitivi da parte dell'Autorità Giudiziaria.

Come detto sopra, il primo effetto della circostanza sopraddetta è quello dell'aumento di un terzo della pena. In secondo luogo, la fattispecie ex art. 61 11-bis c.p. determina l'inapplicabilità, nel caso in cui l'aggravante venga riconosciuta, della sospensione all'esecuzione della pena, in base all'art 656, comma 9, lettera a) c.p.p.. Affinchè tale ultimo rilevantissimo effetto possa essere dispiegato è necessario che ne venga riconosciuta la sussistenza in sentenza. A nulla potrebbe rilevare che sia stata posta in essere una neutralizzazione tra circostanze aggravanti ed attenuanti ai fini del computo della pena. Ciò si giustifica in quanto il giudizio di comparazione dispiega effetto si sulla pena ma non esclude l'esistenza della circostanza, come elemento accidentale tipizzante la condotta criminosa del reo.

IN CONCLUSIONE

Tale figura, peraltro molto dibattuta e controversa, si inserisce nel quadro dei provvedimenti urgenti finalizzati a contrastare l'illegalità derivante dal permanere sul territorio nazionale di immigrati clandestini. Con tale fattispecie, il Legislatore intende sanzionare pesantemente chi ponga in essere attività criminosa senza alcun titolo valido di permanenza sul nostro territorio. Ciò proprio al fine di rispondere ad una esigenza di sicurezza avvertita in questo periodo storico da tutte le fasce della popolazione.

L'effetto di tale innovazione dovrebbe essere valutata, ben più che in relazione all'aumento della pena, sia ai fini della facilitazione nell'espulsione del clandestino sia ai fini della non applicazione al reo della sospensione dell'esecuzione della pena. La “bontà” di tale nuova circostanza aggravante potrà, quindi, essere apprezzata solo ed esclusivamente se tali ultimi effetti verranno dispiegati in modo incisivo e rigido.

Avv. Luigi Modaffari

Brescia, 10 ottobre 2008