Alcuni punti fermi sugli oneri probatori del
demansionamento e del mobbing
di Mario Meucci
1. Premessa
In
data 6 marzo 2006 la Corte di cassazione, sezione lavoro, ha emesso due
sentenze, la n. 4766 (est. Nobile), in tema di oneri probatori a carico del datore
di lavoro per la dequalificazione, sottoposta al vaglio della magistratura dal
dipendente, e la n. 4774 (est. Miani Canevari), in tema di mobbing.
Cassando
la Corte di appello di Milano che aveva disconosciuto la dequalificazione
addotta dal lavoratore, la Cassazione - nella sentenza n. 4766/2006 - ha così
affermato, in maniera condivisibilmente argomentata: «Sulla autonoma domanda
risarcitoria per asserita dequalificazione avanzata dal ricorrente, la Corte di
Appello ha ritenuto semplicemente "non raggiunta la prova circa
l'avvenuta dequalificazione", rilevando un “contrasto non
ragionevolmente risolvibile” tra le testimonianze Parodi e Cavalera, e
concludendo che “deve quindi trovare applicazione la regola residuale di
giudizio dell'onere della prova, che gioca a danno dell'attore ai sensi
dell'art. 2697, comma 1°, cod civ.”.
«In
tal modo la Corte territoriale ha sostanzialmente ignorato l'obbligo che
specificamente incombe sul datore di lavoro ex art. 2103 c.c. (come novellato
dall'art. 13 dello Statuto dei lavoratori) ed ha, altresì, disatteso il
principio generale affermato in materia di prova dell'inadempimento e di
riparto dell'onere probatorio anche in ipotesi di obbligazioni corrispettive.
«La questione in esame, ovviamente, precede la successiva questione
riguardante la prova del danno conseguente a dequalificazione o demansionamento
(sulla quale è sorto anche un contrasto in sede di legittimità), prescindendo
dalla stessa ed investendo una problematica diversa (problematica affrontata dalla S.
corte, a sezioni unite, nella successiva sentenza 24.3.2006 n. 6572, non
trattabile in questa sede per motivi di spazio, per la cui valutazione si
rinvia il lettore ai nostri articoli riferiti in nota, n.d.r.).
«Orbene in particolare, come affermato da questa Corte con la sentenza
3.6.1995 n. 6265,
“il lavoratore (cui l'art. 13 della legge n. 300 del 1970 riconosce
esplicitamente il diritto a svolgere le mansioni per le quali è stato assunto
ovvero quelle equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza diminuzione
della retribuzione) ha altresì diritto, a maggior ragione, a non essere
allontanato da ogni mansione, cioè il diritto all'esecuzione della prestazione
lavorativa, cui il datore di lavoro (tradizionalmente creditore esclusivo della
medesima) ha il correlativo obbligo di applicarlo, restandogli consentita la
possibilità dì trasferirlo solo per comprovate ragioni tecniche, organizzative
e produttive. La violazione di tale diritto del lavoratore all’esecuzione della
propria prestazione è fonte di responsabilità risarcitoria del datore di
lavoro, salvo che l'inattività del lavoratore sia riconducibìle ad un lecito
comportamento del datore dì lavoro medesimo, in quanto giustificata
dall'esercizio dei poteri imprenditoriali, garantiti dall'art. 41 Cost., o
dall'esercizio dei poteri disciplinari”.
«Così
configurato un diritto del lavoratore ed un corrispettivo obbligo del datore di
lavoro, anche in materia di dequalificazione deve, quindi, affermarsi la
applicabilità del principio affermato in generale dalle Sezioni Unite di questa
Corte (vedi Cass. S.U. 30.10.2001 n. 13533) secondo cui “in tema di prova
dell'inadempimento di una obbligazione, il creditore che agisca per la
risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per
l'adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo
diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione
della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre il debitore
convenuto è gravato dell'onere della prova del fatto estintivo dell'altrui
pretesa, costituito dall’avvenuto adempimento, ed uguale criterio di riparto
dell'onere della prova deve ritenersi applicabile al caso in cui il debitore
convenuto per l'adempimento, la risoluzione o il risarcimento del danno si
avvalga dell'eccezione di inadempimento ex art. 1460 cod. civ. (risultando, in
tal caso, invertiti i ruoli delle parti in lite, perché il debitore eccipiente
si limiterà ad allegare l'altrui inadempimento, ed il creditore agente dovrà
dimostrare il proprio adempimento, ovvero la non ancora intervenuta scadenza
dell'obbligazione). Anche nel caso in cui sia dedotto non l'inadempimento
dell'obbligazione, ma il suo inesatto adempimento, al creditore istante sarà
sufficiente la mera allegazione dell'inesattezza dell'adempimento (per
violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata
osservanza dell'obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o
qualitative dei beni), gravando ancora una volta sul debitore l'onere di dimostrare
l'avvenuto, esatto adempimento”.
«Pertanto,
allorquando da parte di un lavoratore sia allegata una dequalificazione o un
demansionamento o comunque un inesatto adempimento dell'obbligo del datore di
lavoro ex art. 2103 c.c. è su quest'ultimo che incombe l'onere di provare
l'esatto adempimento del suo obbligo, o attraverso la prova della mancanza in
concreto di qualsiasi dequalificazione o demansionamento, ovvero attraverso la
prova che l'una o l'altro siano state giustificate dal legittimo esercizio dei
poteri imprenditoriali o disciplinari (ovvero, in base al principio generale di
cui all’art. 1218 c.c., comunque da una impossibilità della prestazione
derivante da causa a lui non imputabile).
«Nella fattispecie la Corte territoriale, addossando sul lavoratore la
mancata prova della allegata dequalificazione, ha disatteso tali principi e
pertanto va cassata con rinvio alla stessa Corte d’Appello in diversa
composizione».
Nella
sentenza n. 4774/2006 dello stesso 6 marzo 2006 la Cassazione ha, invece, convenuto
con la Corte d’appello di Venezia, disconoscendo nelle vicissitudini di un
bancario il riscontro della fattispecie patologica del mobbing, ed affermando
in motivazione il seguente convincimento: «Si qualifica come “mobbing” una
condotta sistematica e protratta nel tempo, che concreta, per le sue
caratteristiche vessatorie, una lesione dell'integrità fisica e la personalità
morale del prestatore di lavoro, garantite dall'art.2087 cod.civ.; tale
illecito, che rappresenta una violazione dell'obbligo di sicurezza posto da
questa norma generale a carico del datore di lavoro, si può realizzare con
comportamenti materiali o provvedimenti del datore di lavoro indipendentemente
dall'inadempimento di specifici obblighi contrattuali previsti dalla disciplina
del rapporto di lavoro subordinato.
La sussistenza della lesione del bene protetto e delle sue conseguenze
dannose deve essere verificata considerando l'idoneità offensiva della condotta
del datore di lavoro, che può essere dimostrata, per la sistematicità e durata
dell'azione nel tempo, dalle sue caratteristiche oggettive di persecuzione e
discriminazione, risultanti specialmente da una connotazione emulativa e
pretestuosa, anche in assenza di una violazione di specifiche norme di tutela
del lavoratore subordinato». Su tale sentenza diremo più in dettaglio al par.3 di
questo articolo.
Ritornando
alla decisione n. 4766/2006, va sottolineato come la S. corte confermi
letteralmente e con le stesse argomentazioni giuridiche di supporto quanto
avevamo sostenuto, nella rivista Lavoro e previdenza Oggi n. 12/2005, p.
1847 e ss., all’interno di alcuni paragrafi dell’articolo “Il danno
esistenziale nel rapporto di lavoro” ove avevamo esaminato la problematica
degli oneri probatori nell’ambito delle obbligazioni corrispettive, che
meritano di essere parzialmente riproposti con le integrazioni nel frattempo
resesi necessarie a seguito di interventi della dottrina e della
giurisprudenza.
2. L’attuale corretto regime probatorio del mobbing e del
demansionamento professionale
Il
rapporto di lavoro subordinato - intercorrente sia con datore di lavoro privato
che pubblico - è inquadrabile nella fattispecie civilistica del contratto con
obbligazioni corrispettive, in cui a fronte della prestazione intellettuale o
manuale del lavoratore (tutelato da norme di diritto positivo e costituzionali)
corrisponde una controprestazione retributiva da parte del datore di lavoro che
di essa fruisce. Il rapporto di lavoro dà quindi vita ad un contratto
caratterizzato da obbligazioni in capo alle due parti, che si trovano, a
secondo dei casi, in posizione di creditori e debitori rispettivamente di
determinati diritti ed obblighi.
2.1. I diritti di cui sono creditori il lavoratore e il datore di
lavoro nel rapporto
Il
lavoratore è, esemplificativamente, creditore oltrechè del diritto alla
retribuzione quale compenso dell’opera prestata, del diritto al disimpegno
della prestazione, con pienezza ed effettività, secondo la qualifica e le
mansioni di assunzione o quelle successivamente acquisite (art. 2103 c.c.), del
diritto alla autorealizzazione della propria personalità nel lavoro che svolge
nell’impresa intesa come formazione sociale (art. 2 e 3, comma 2 Cost.), del
diritto a non essere discriminato per sesso, razza, lingua, religione, opinioni
politiche e condizioni personali e sociali (artt. 3 Cost., comma 1, e 37 Cost.,
poi specificati in leggi ordinarie), del diritto alla tutela della immagine
professionale e della dignità (art. 2, 3, 41 Cost.), del diritto alla
salvaguardia della integrità fisica e della personalità morale, da parte del
datore di lavoro (ex art. 2087 c.c.) che versa in posizione di debitore, nonchè
del diritto, in un rapporto a tempo indeterminato, alla continuità del medesimo
(che può essere interrotta solo da licenziamento per giusta causa o
giustificato motivo, ex art. 1, l. n. 604/66, con dimostrazione della
ricorrenza delle causali rescissorie da parte del datore di lavoro, ex art. 5
della stessa legge).
Il
datore di lavoro è invece creditore del diritto a comportamenti del lavoratore
improntati a diligenza (art. 2104 c.c.) – costituenti obblighi di fare in
positivo per il debitore – e ad obblighi di non fare del lavoratore in veste di
debitore, quali quelli codificati nell’art. 2105 c.c. afferente all’obbligo di
fedeltà ( specificati nel “non trattare affari per conto proprio o di terzi
in concorrenza con l’imprenditore, non divulgare notizie attinenti
all’organizzazione o ai metodi di produzione dell’impresa, o farne uso in modo
da recare ad essa pregiudizio”).
Vi
sono comunque tutta una serie di altre obbligazioni intercorrenti tra le parti,
ma per l’esame che ci siamo ripromessi, quelle sopracitate ci appaiono – seppur
incomplete – del tutto necessarie e vengono quindi riferite a titolo non
esaustivo ma meramente esemplificativo.
Per
la tematica che andiamo ad approfondire, va focalizzata l’attenzione sulle
“obbligazioni di fare” del datore di lavoro, in forma di impegno/dovere di
garantire al lavoratore creditore:
a)
pienezza ed effettività della prestazione (salvo ricorrenza di causa non
imputabile al datore, da documentare ex art. 1218 c.c.);
b)
il disimpegno della prestazione secondo la qualifica e le mansioni d’assunzione
o quelle corrispondenti alla categoria superiore successivamente acquisita
(art. 2103 c.c.);
c)
il diritto ad un trattamento paritario con i suoi simili, non in senso
assoluto, ma indipendente dalle diversità di sesso, razza, lingua ecc., diritto
che rifluisce nel corrispondente divieto, per il datore di lavoro in veste di
debitore, di discriminare per motivi c.d. “pravi” o “riprovevoli” per la
coscienza sociale (cfr. art. 15 Stat. lav. e d.lgs. 9.7.2003 nn. 215 e 216 in
tema di parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di
lavoro);
d)
il diritto di essere pienamente ed attivamente tutelato dal datore di lavoro
nella sfera dell’integrità della salute psico-fisica e dell’integrità della
propria personalità morale (ricomprendente, dignità, immagine, reputazione e
similari valori riconducibili nel novero degli inviolabili, di cui all’art. 2
Cost. comma 1).
Tutti
questi diritti concretizzano “obbligazioni di fare” di cui il lavoratore è
“creditore” nei confronti del datore di lavoro “debitore” e solo una
incondivisibile lettura nella forma del divieto – che è il rovescio della
medaglia di ogni diritto del creditore – può farle prospettare piuttosto come
frutto di un originario divieto, cioè a dire di una “obbligazione di non fare”
per il datore di lavoro debitore, per occasionare la conseguenza di un accollo
sul lavoratore dell’onere probatorio (così, per il mobbing discendente,
suppostamente individuandone la fonte in un divieto e non già un obbligo
datoriale in positivo discendente dall’art. 2087 c.c., Vallebona, che a
supporto non convincente richiama, R. Del Punta, secondo cui sarebbe insito
nell’art. 2087 c.c., norma statuente un’obbligazione positiva, “un implicito
divieto legislativo” di vessare il lavoratore).
2.2. Il riparto probatorio nelle obbligazioni sinallagmatiche
La
precisazione sopra effettuata è, secondo noi, importante giacché
l’individuazione di appartenenza al novero delle “obbligazioni di fare”
(positive) o di “non fare” (negative) influisce sul riparto dell’onere
probatorio sul creditore ed il debitore, come ha avuto modo di precisare
opportunamente Cass. sez. un. 30 ottobre 2001, n. 13533.
La
massima di questa fondamentale decisione – che ha così risolto un contrasto
interno alla Cassazione tra un orientamento maggioritario ed uno minoritario,
aderendo a quest’ultimo – così recita: « Il creditore che agisce in giudizio,
sia per l’adempimento del contratto sia per la risoluzione ed il risarcimento
del danno, deve fornire la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto
(ed eventualmente del termine di scadenza), limitandosi ad allegare
l’inadempimento della controparte, su cui incombe l’onere della dimostrazione
del fatto estintivo costituito dall’adempimento». E nella motivazione, più
diffusamente, si afferma: «Dall’art. 2697 c.c., che richiede all’attore la
prova del diritto fatto valere ed al convenuto la prova della modificazione o
dell’estinzione del diritto stesso, si desume il principio della presunzione di
persistenza del diritto. Ed il principio - pacificamente applicabile
all’ipotesi della domanda di adempimento, in relazione alla quale il creditore
deve provare l’esistenza della fonte negoziale o legale del credito e, se
previsto, del termine di scadenza, in quanto si tratta di fatti costitutivi del
diritto di credito, ma non l’inadempimento, giacché è il debitore a dover
provare l’adempimento, fatto estintivo dell’obbligazione -, deve trovare
applicazione anche alle ipotesi in cui il creditore agisca per la risoluzione o
per il risarcimento del danno da inadempimento richiesto in via autonoma (sent.
n. 973/96; n. 3232/98; n. 11629/99). Siffatta estensione trova giustificazione
nella considerazione che, dovendo le norme essere interpretate secondo un
criterio di ragionevolezza, appare irrazionale che di fronte ad una identica
situazione probatoria della ragione del credito, e cioè dell’esistenza
dell’obbligazione contrattuale e del diritto ad ottenerne l’adempimento, vi sia
una diversa disciplina dell’onere probatorio, solo perché il creditore sceglie
di chiedere (la risoluzione o) il risarcimento in denaro del danno determinato
dall’inadempimento in luogo dell’adempimento, se ancora possibile, o del
risarcimento in forma specifica (sent. n. 973/96).
«L’esenzione
del creditore dall’onere di provare il fatto negativo dell’inadempimento in
tutte le ipotesi di cui all’art. 1453 c.c. (e non soltanto nel caso di domanda
di adempimento), con correlativo spostamento sul debitore convenuto dell’onere
di fornire la prova del fatto positivo dell’avvenuto adempimento, è conforme al
principio di riferibilità o di vicinanza della prova. In virtù di tale
principio, che muove dalla considerazione che il creditore incontrerebbe
difficoltà, spesso insuperabili, se dovesse dimostrare di non aver ricevuto la
prestazione, l’onere della prova viene infatti ripartito tenuto conto, in
concreto, della possibilità per l’uno o per l’altro soggetto di provare fatti e
circostanze che ricadono nelle rispettive sfere di azione. Ed appare coerente
alla regola dettata dall’art. 2697 c.c., che distingue tra fatti costitutivi e
fatti estintivi, ritenere che la prova dell’adempimento, fatto estintivo del
diritto azionato dal creditore, spetti al debitore convenuto, che dovrà quindi
dare la prova diretta e positiva dell’adempimento, trattandosi di fatto
riferibile alla sua sfera di azione (sent. n. 973/96; n. 3232/98; n. 11629/99).
«L’orientamento
minoritario riceve l’approvazione di larga parte della dottrina, che svolge
analoghe argomentazioni. Il contrasto va composto aderendo all’indirizzo
minoritario.
L’identità
del regime probatorio, per i tre rimedi previsti dall’art. 1453, merita di
essere affermata anche per palesi esigenze di ordine pratico.
«La
difficoltà per il creditore di fornire la prova di non aver ricevuto la
prestazione, e cioè di fornire la prova di un fatto negativo (salvo che si
tratti di inadempimento di obbligazioni negative), è superata dai sostenitori
dell’orientamento maggioritario con l’affermazione che nel vigente ordinamento
non vige la regola secondo la quale "negativa non sunt probanda",
ma opera il principio secondo cui la prova dei fatti negativi può essere data
mediante la prova dei fatti positivi contrari. Si tratta tuttavia di una
tecnica probatoria non agevolmente praticabile: il creditore che deduce di non
essere stato pagato avrà serie difficoltà ad individuare, come oggetto di
prova, fatti positivi contrari idonei a dimostrare tale fatto negativo; al
contrario, la prova dell’adempimento, ove sia avvenuto, sarà estremamente
agevole per il debitore, che di regola sarà in possesso di una quietanza (al
rilascio della quale ha diritto: art. 1199 c.c.) o di altro documento relativo
al mezzo di pagamento utilizzato.
«Si
rivela quindi conforme all’esigenza di non rendere eccessivamente difficile
l’esercizio del diritto del creditore a reagire all’inadempimento, senza
peraltro penalizzare il diritto di difesa del debitore adempiente, fare
applicazione del principio di riferibilità o di vicinanza della prova, ponendo
in ogni caso l’onere della prova a carico del soggetto nella cui sfera si è
prodotto l’inadempimento, e che è quindi in possesso degli elementi utili per
paralizzare la pretesa del creditore, sia questa diretta all’adempimento, alla
risoluzione o al risarcimento del danno, fornendo la prova del fatto estintivo
del diritto azionato, costituito dall’adempimento.
«In
conclusione, deve affermarsi che il creditore, sia che agisca per
l’adempimento, per la risoluzione o per il risarcimento del danno, deve dare la
prova della fonte negoziale o legale del suo diritto e, se previsto, del
termine di scadenza, mentre può limitarsi ad allegare l’inadempimento della
controparte: sarà il debitore convenuto a dover fornire la prova del fatto
estintivo del diritto, costituito dall’avvenuto adempimento».
2.3. Applicazione in concreto e nel rapporto di lavoro dei principi sanciti
dalle sezioni unite
Nel
caso di violazione sia dell’art. 2103 c.c. - cioè di un “obbligazione di fare”
del debitore datore di lavoro, rifluente nel diritto del lavoratore “creditore”
ad una prestazione da essere resa con pienezza ed effettività e conforme alle
mansioni in suo possesso per contratto d’assunzione o successivamente acquisite
in relazione alla superiore categoria (senza erosioni, sottrazioni non
corrisposte da addizioni equivalenti né tantomeno di essere confinato in
forzata inattività), così come nel caso di violazione dell’art. 2087 c.c. per
effetto di inflizione di vessazioni persecutorie per mobbing, implicante
violazione dell’obbligazione datoriale di fare, inteso come prevenzionale ed
impeditivo dell’altrui sottoposizione a vessazioni persecutorie,
l’inadempimento datoriale è pacificamente attinente ad obbligazioni
contrattuali, con il regime di responsabilità per inadempimento di cui all’art.
1218 c.c., nel senso specificato dalle sezioni unite.
L’art.
1218 c.c. così dispone: « Il debitore che non esegue esattamente la
prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che
l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della
prestazione derivante da causa a lui non imputabile». Per inciso va
ricordato come – per il mobbing e le sue iniziative vessatorie – la
natura contrattuale dell’inadempimento è stata recentemente confermata da Cass.
sez. un. civ. 4 maggio 2004 n. 8438.
In
termini di oneri probatori spetterà, quindi, nell’ipotesi del demansionamento
(con sottrazione o avocazione di compiti a danno del lavoratore e, solitamente,
a favore di altri privilegiati o preferiti) sul lavoratore ricorrente l’onere
di allegare l’inadempimento del datore di lavoro, documentare i fatti
costitutivi dell’inadempimento (naturalmente quelli costituiti da condotte
attive datoriali, strutturanti le sottrazioni di incombenze di pertinenza del
ricorrente), mentre graverà indiscutibilmente sul datore di lavoro debitore
l’onere di dimostrare di non aver demansionato o dequalificato tramite la
sottrazione qualitativo/quantitativa di sfere di competenza e relative
funzioni, documentando, in tale ottica, i lavori resi dal lavoratore,
dimostrando per converso la pienezza della prestazione, l’impegno desumibile da
quanto da egli prodotto e pacificamente in possesso datoriale, che, nel caso si
tratti eminentemente di produzione intellettuale (progetti, relazioni, pareri,
studi, e simili), è solitamente conservata in originale negli archivi
aziendali. Qualora poi il lavoratore sia stato confinato in forzata inattività,
al lavoratore creditore di una prestazione effettiva e piena incomberà solo
l’onere di allegare l’inadempimento (cioè, la non assegnazione di lavoro) non
già di provarlo (trattandosi di fatto negativo, cioè di un “non fare”
irragionevolmente non documentabile, secondo Cass. sez. un. n. 13533/2001)
mentre incomberà sul datore di lavoro la prova di dimostrare, a contrario,
di averlo impegnato con pienezza ed assiduità, allegando e documentando in
giudizio i prodotti dell’operato del lavoratore creditore, essendo tale onere
ragionevolmente assolvibile dall’azienda che resta detentrice dell’intera
produzione del lavoratore. Nel caso in cui l’esibizione da parte aziendale dei
prodotti atti a documentare la pienezza e l’effettività della prestazione di un
lavoratore che alleghi la sostanziale inattività forzata, si riveli
insufficiente o inconsistente, il magistrato dovrà trarre le debite conclusioni
in ordine all’insufficienza o al non assolvimento dell’onere probatorio
dell’azienda convenuta. Nello stesso nostro senso, in ordine all’onere
probatorio gravante sull’azienda che eccepisca l’insussistenza della
sottrazione di compiti al demansionato, si è espressa Cass. 1 giugno 2002 n.
7967 (est. De Matteis) secondo cui: «Diversamente da quanto opina l’azienda
ricorrente incidentale, non solo una riduzione qualitativa, ma anche
quantitativa delle mansioni, in una misura significativa il cui apprezzamento è
rimesso al giudice del merito, può comportare dequalificazione. E’ evidente poi
che ove il lavoratore deduca una dequalificazione per rilevante riduzione
quantitativa delle mansioni, l’onere processuale di dedurre e provare lo
svolgimento di mansioni significative di mancata dequalificazione compete al convenuto
datore di lavoro, che l’eccepisce, in base all’art. 2697, 2° comma,
cod.civ., del quale erroneamente la ricorrente incidentale deduce violazione».
Come
abbiamo anticipato in premessa – riportando ivi la motivazione cui si rinvia
l’attento lettore - con maggiore ed inequivoca chiarezza si è espressa Cass.,
sez. lav., 6 marzo 2006 n. 4766, (cit.), che ha rinviato alla Corte d’appello
di Milano, in diversa composizione, il riesame secondo corretti principi di
diritto, della prova della dequalificazione addotta e lamentata da un
giornalista, dequalificazione che, erroneamente, gli era stata negata per
asserita mancata dimostrazione da parte del ricorrente suppostamene di essa
onerato secondo il Collegio milanese, quando invece la Cassazione si è
premurata di far rilevare che l’onere della prova della dequalificazione, nelle
obbligazioni corrispettive, grava sul datore di lavoro, debitore di una
prestazione piena ed effettiva nei confronti del lavoratore creditore. Con la
conseguenza che eccepita (o allegata, come si usa dire in giuridichese) la
dequalificazione o l’inattività, incombe sul datore di lavoro dimostrare il
contrario, cioè a dire di aver esattamente adempiuto all’obbligazione di
impegnare il lavoratore-creditore in una prestazione piena, assidua e
rispondente alle mansioni contrattuali, in linea con i precetti dell’art. 2103
c.c.
Merita
spendere ancora qualche considerazione sugli oneri probatori in vertenze per mobbing.
Alcune decisioni di merito, sempre più relegate nell’eccezione alla regola,
sono giunte a negare il mobbing, non già per la carenza del riscontro
delle vessazioni reiterate in un arco temporale consistente e comunque non
inferiore ai 6 mesi (arco temporale considerato dagli psicologi del lavoro
indispensabile a caratterizzare la fattispecie), quanto per il fatto che il
ricorrente non aveva dimostrato l’intento persecutorio del mobber, cioè
a dire il c.d. “animus nocendi” o elemento soggettivo intenzionale.
A
parte la considerazione che si verte in materia civilistica e non penalistica
(ove si richiede la dimostrazione dell’elemento soggettivo del reato), ed in particolare
in tema di responsabilità contrattuale ex art. 1218 c.c., va evidenziato
nettamente che il lavoratore non può essere onerato - se non errando da chi lo
pretende - di tale dimostrazione, stante l’impossibilità di provare un fatto o
un intento che risiede nella sfera volitiva altrui. Con la conseguenza
ragionevole che tale intento – qualora richiedibile, ma anticipiamo subito che
non è affatto necessario per strutturare la fattispecie vessatoria – deve
essere desumibile dal magistrato per effetto dell’oggettività dei fatti emersi
in istruttoria, secondo un ragionamento fondato su presunzioni gravi, precise e
concordanti ex art. 2729 c.c. Molti datori di lavoro, imputati direttamente o
per fatto della linea gerarchica aziendale, di mobbing verticale (o
discendente) pretendono nelle loro memorie difensive approntate dai loro legali
che il magistrato impronti l’istruttoria secondo gli schemi penalistici, volti
ad evidenziare il dolo specifico o generico, ma è istruttivo portare a
conoscenza come la pretesa sia stata giudicata del tutto errata. Sul punto
specifico - tra le diverse decisioni conformi – si è pronunciato recentemente
Tar del Lazio, III sez. bis, 12-1/5-4-2004 (est. Arzillo), che ha opposto ad
una simile pretesa tali condivisibili argomentazioni: « Al riguardo va
precisato che questo intento persecutorio non va configurato in termini
eccessivamente soggettivistici: il Tribunale, discostandosi da un orientamento
giurisprudenziale (Trib. Como, 22 febbraio 2003), ritiene che non sia comunque
necessario indagare nella loro interezza i motivi che sono a base dell'intento
persecutorio, essendo sufficiente attenersi ai caratteri oggettivi della
condotta (ripetitiva, emulativa, pretestuosa e quindi oggettivamente vessatoria
e discriminatoria), ai fini di poter considerare dolosi i comportamenti
lamentati (in questo senso cfr. Trib. Milano, 20 maggio 2000).
Risultano quindi inconferenti le deduzioni della difesa
dell'Amministrazione, secondo cui la vicenda presupporrebbe una ricostruzione
in chiave penalistica, con le connesse conseguenze sia in ordine
all’interruzione del cd. “nesso di occasionalità necessaria”, sia in ordine
alla necessità di rilevare la sussistenza di un disegno criminoso puntualmente
preordinato e coordinato in danno dell'odierna ricorrente. Siffatto ordine di
idee è del tutto improprio in questa sede ».
Vengono
quindi tratte le seguenti conclusioni nel senso che: « Avendo la fattispecie
in esame natura al tempo stesso contrattuale (ed extracontrattuale), ne deriva
- sul piano processuale - l'applicabilità della disciplina dell'onere
probatorio più favorevole al lavoratore ricorrente, ossia quello contrattuale;
conseguentemente spetta al datore di lavoro dimostrare di aver posto in essere
tutte le misure necessarie per tutelare l'integrità psico-fisica del dipendente
(Trib. Forlì, 15 marzo 2001; cfr. altresì Trib. Tempio Pausania, 10 luglio
2003, n. 157): prova che non è stata fornita in questo giudizio, in cui
l'Amministrazione ha operato solamente alcune controdeduzioni inidonee - lo si
ripete - a scardinare il complesso impianto ricostruttivo della precedente
sentenza di questo Tribunale, in relazione alla pluralità degli episodi di cui
si compone la fattispecie.
Circostanza, questa, che va valutata in relazione al combinato
disposto degli artt. 2087, 1218 e 1228 c.c. (ed altresì dell'art. 2049 c.c. per
i profili di responsabilità extracontrattuale); ciò anche ai fini della
configurazione dell'elemento soggettivo in capo all'Amministrazione di
appartenenza, che deve essere ritenuto sussistente, avuto riguardo, in
particolare, all'omessa predisposizione delle misure idonee ad evitare il
verificarsi dei danni».
In
senso analogo si era espressa in precedenza Cass. sez. lav. del 2 maggio 2000,
n. 5491 (est. Stile), seguita – tra le tante - da Corte App. Torino 21 aprile
2004 (est. Trafighet), la quale correttamente riconducendo una vicenda di mobbing
nell’alveo della responsabilità contrattuale ex art. 2087 c.c., conferma
che ricade sul lavoratore documentare le violazioni (sub specie di inadempimento
dell’obbligo di protezione), il danno ed il nesso causale tra il secondo e le
prime; al datore di lavoro spetta invece di provare di aver garantito la
protezione legislativamente richiesta ex art. 2087, direttamente o
mediante fattiva vigilanza ed intervento sull’operato dei propri collaboratori.
Nello stesso senso - ex plurimis - Trib. Tempio Pausania 10.7.2004 (est.
Ponassi), che ha affermato sul punto come: «L'art. 2087 è sicuramente una
norma che ben si attaglia alle fattispecie di mobbing, posto che essa,
trasferendo in ambito contrattuale il più generale principio del neminem
laedere, ripartisce l'onere della prova così che grava sul datore l'onere di
provare di aver ottemperato all'obbligo di protezione dell'integrità
psico-fisica del lavoratore, mentre grava su quest'ultimo il solo onere di
provare la lesione dell'integrità psico-fisica ed il nesso di causalità tra
tale evento dannoso e l'espletamento della prestazione lavorativa (in questo
senso, tra le altre: Cass. 12763/1998)». Quanto alla prova del nesso di
causalità tra mortificazioni indotte e danno biologico – di norma affidata alle
relazioni del CTU – va evitato l’errore in cui talora incorrono taluni
magistrati che ne affermano il suo mancato, inequivoco, riscontro, laddove si
trovano in presenza di dizioni del medico legale così formulate: «affetto da
sindrome ansioso-depressiva (disturbo dell’adattamento), patologia di natura
psichiatrica la cui genesi è compatibile con fattori legati al venir meno di
gratificazioni lavorative». E’, infatti notorio che i medici legali quando
vogliono escludere il nesso eziologico lo affermano espressamente con diagnosi
di “incompatibilità”, mentre invece quando ne riscontrano la sussistenza lo
designano con la seguente stereotipata formula di stile: «patologia
compatibile con il mobbing o lo stress occupazionale ovvero la costrittività
organizzativa». Dizione, implicante un pacifico riconoscimento del nesso
eziologico tra stress occupazionale e danno biologico, ma che, al tempo stesso,
possiede quel minimo margine prudenziale immanente al fatto che tanto la
psichiatria quanto la medicina legale rientrano tra le cd. scienze sociali e
non già in quelle scientifiche caratterizzate da esattezza matematica di
risultanze.
Secondo
condivisibile dottrina, nel caso del mobbing «si tratterà, quindi,
per il lavoratore di dimostrare gli elementi di fatto che caratterizzano di
norma la condotta dei mobbers – quali la durata, la reiterazione, la
direzionalità, la pretestuosità – nonchè il collegamento di causalità giuridica
con le conseguenze dannose. Lo schema da seguire è quello previsto per le
condotte discriminatorie dagli artt. 4, n. 3, d.lgs. 215/2003 e 4, n. 4, d.lgs.
216/2003 i quali prevedono in parallelo: “Il ricorrente, al fine di
dimostrare la sussistenza di un comportamento discriminatorio a proprio danno,
può dedurre in giudizio, anche sulla base di dati statistici, elementi di fatto
in termini gravi, precisi e concordanti”. Al datore di lavoro spetterà di
provare che gli elementi di fatto addotti non costituiscono, singolarmente
considerati, altrettante violazioni dell’obbligo di protezione e, in ogni caso,
che tali episodi non sono collegati tra loro da un finalismo orientato a
vessare, discriminare ed accerchiare il lavoratore; o, ancora, che, ex art. 1218
c.c., l’inadempimento è stato determinato da impossibilità della prestazione
dipendente da causa a lui non imputabile (es. factum principis). Dal quadro
così abbozzato, il giudice, in sede di prova critica, potrà maturare il libero
convincimento in ordine alla natura vessatoria, discriminatoria, se non,
addirittura, persecutoria della condotta».
Infine
sul punto si evidenzia come un’applicazione tanto coerente quanto progressista
dei principi espressi dalla Cassazione a sezioni unite in tema di riparto degli
oneri probatori nel nostro Paese, possa essere considerato - nell’ordinamento
francese, in tema di harcèlement moral (molestie morali) - l’art. 122-52
del Code du Travail, secondo cui : «è sufficiente che il lavoratore
dipendente interessato adduca elementi di fatto che lascino supporre
l’esistenza di una molestia. A partire da tali elementi, incombe alla parte
convenuta di provare che il proprio comportamento non è costitutivo di molestia
morale e che le proprie decisioni sono giustificate da ragioni obiettive,
estranee a qualsiasi forma di vessazione». Principio giuridico che
costituisce la corretta applicazione dell’art. 10 della Direttiva 2000/78/CE
che prescriveva in tema antidiscriminatorio che «gli Stati membri prendono le misure necessarie, conformemente ai
loro sistemi giudiziari nazionali, per assicurare che [...] incomba alla parte
convenuta provare che non vi è stata violazione del principio della parità di
trattamento», dal quale si è invece discostato il
d.lgs.n. 216/2003, tramite una applicazione edulcorata, non letteralmente
aderente o se si preferisce incompleta, la cui compiutezza è recuperabile
sostanzialmente in sede interpretativa, come la precitata dottrina suggerisce.
2.4. Irrilevanza nel giudizio civile del riscontro dell’elemento soggettivo:
sufficienza dell’idoneità lesiva della condotta
In
ordine al riscontro dell’elemento soggettivo o teleologico della finalizzazione
degli atti persecutori o vessatori, riteniamo – in contrasto con chi si ostina,
anche in sede giudiziale, per tale riscontro con onere probatorio a carico del
mobbizzato e non già semmai per una emersione dagli atti istruttori – che non
sia affatto necessario, essendo sufficiente a strutturare la fattispecie non
già la finalizzazione quanto la “idoneità” dei comportamenti a ledere
oggettivamente la dignità, immagine e reputazione professionale del lavoratore.
Sul punto non può che convenirsi – non già in generale, ma sullo specifico
aspetto - con quella dottrina che al riguardo ha evidenziato come: «L’idea
di valorizzare l’elemento soggettivo della condotta lesiva, non solo, come si
vedrà, è incompatibile col diritto vigente, ma condizionerebbe ogni tutela alla
difficile prova di tale elemento. Quello che conta, invece, è la oggettività
della condotta, come è stato già chiarito per le discriminazioni e per il
comportamento antisindacale », da Cass. sez. un. n. 5295 del 12.6.1997.
Tale
decisione aveva al riguardo risolto una divergenza di opinioni in seno alle
sezioni semplici della Cassazione – in tema di condotta antisindacale – in
questi termini: «Per integrare gli estremi della condotta antisindacale di
cui all’art. 28 dello statuto dei lavoratori (l. n. 300 del 1970) è sufficiente
che tale comportamento leda oggettivamente gli interessi collettivi di cui sono
portatrici le organizzazioni sindacali, non essendo necessario (ma neppure
sufficiente) uno specifico intento lesivo da parte del datore di lavoro né nel
caso di condotte tipizzate perché consistenti nell’illegittimo diniego di
prerogative sindacali (quali il diritto di assemblea, il diritto delle
rappresentanze sindacali aziendali a locali idonei allo svolgimento delle loro
funzioni, il diritto ai permessi sindacali), né nel caso di condotte non
tipizzate ed in astratto lecite, ma in concreto oggettivamente idonee, nel
risultato, a limitare la libertà sindacale, sicché ciò che il giudice deve
accertare è l’obiettiva idoneità della condotta denunciata a produrre l’effetto
che la disposizione citata intende impedire, ossia la lesione della libertà
sindacale e del diritto di sciopero».
Nello
stesso senso autorevolmente da altra dottrina, secondo cui:«Anche la
finalità di allontanare o escludere il lavoratore del posto di lavoro non può
considerarsi un requisito presente in ogni pratica di mobbing; non è, in altri
termini, necessario, o comunque rilevante, il “dolo specifico”. Del tutto
confermativamente, Cardarello secondo cui:«Ancorare la sussistenza del
mobbing alla contemporanea esistenza dell'elemento doloso sembra profondamente
errato, giacché ciò che deve rilevare, pur in presenza di un comportamento
colposo, è l'oggettività del fatto, o dei fatti, costituenti compressione della
sfera professionale e personale del lavoratore, dovendosi semmai ritenere che
il profilo doloso possa, anzi debba, costituire un elemento aggravante la
responsabilità del mobber in termini risarcitori».
L’
alternativa tra concezione cd. “soggettiva” – per la quale verrebbe in rilievo
l’elemento psicologico, il dolo generico o specifico – e la cd. concezione
“oggettiva” (che noi sosteniamo), è stata esaminata anche da R. Scognamiglio,
che lo ha portato in due saggi ad una chiara opzione per la tesi “oggettiva”,
asserendo nell’ultimo articolo sul tema, che: « A mio avviso, la teoria che
attribuisce rilevanza all’elemento soggettivo si espone all’obiezione, e fa
correre il rischio di restringere l’ambito di operatività del mobbing,
implicando la difficile verifica della intenzione del trasgressore. Laddove
appare sufficiente per la ricorrenza, e la rilevanza del fenomeno che la
sequenza di atti e comportamenti contrastanti con gli interessi e le esigenze
del lavoratore assuma una valenza persecutoria, in cui risulta implicito, per
tagliare corto alla questione, il perseguimento di una finalità illecita».
Lo stesso autorevole accademico, nel precedente saggio, in senso conforme,
affermava con altre parole che: «a ben vedere l’alternativa tra le
concezioni soggettiva ed oggettiva del mobbing costituisce frutto di una
considerazione astratta del fenomeno, che poco contribuisce, seppure non
risulta fuorviante, alla sua corretta configurazione. In effetti la
distinzione, che si propone, tra motivo discriminatorio o vessatorio e
l’aspetto soggettivo della condotta individuato nel dolo o nella colpa, induce
ad identificare l’elemento soggettivo nella finalità illecita della condotta
illegittima, riconducibile piuttosto alla componente obiettiva della condotta
medesima». Ed un’altra autrice, condivisibilmente, aggiunge che non ha
alcuna rilevanza – per sottrarre da responsabilità il mobber – la
personalità della vittima (sulla scorta della irrilevanza delle concause
preesistenti a costituire esimente per la responsabilità da danni), così
esprimendosi:«…un ultimo cenno sia consentito di fare al punto delle
condizioni soggettive della vittima, al fine di escluderne qualsiasi rilevanza
ai fini del riconoscimento del diritto al risarcimento del danno patito. A suoi
eventuali stati individuali di particolare fragilità e sensibilità emotiva, ed
a sue precedenti sofferenze, per alterazioni fisiche o psichiche, non potrà mai
farsi riferimento al momento di valutare la responsabilità del datore di lavoro
per comportamenti rivelatisi idonei a ledere l’integrità psichica, ovvero altri
beni insopprimibili costituzionalmente garantiti, quali la dignità personale.
Non troverà dunque applicazione la nozione di “violenza” dettata dal codice
quale presupposto per l’annullamento dei contratti, previsto dagli artt. 1434 e
1435 c.c., per cui questa deve essere di natura tale da fare impressione su di
una persona sensata e da farle temere di esporre sé o i suoi beni ad un male
ingiusto e notevole, avuto riguardo all’età, al sesso ed alla condizione della
vittima».
Anche
nei recentissimi lavori parlamentari per l’eventuale emanazione di una
disciplina legislativa del mobbing, si assiste a nutriti emendamenti
tesi a sostituire termini teleologici del d.d.l. unificato in discussione quali
“comportamenti finalizzati” o “tesi a”, con terminologia oggettivizzante
espressa dagli aggettivi “idonei” o “atti a” ledere la personalità morale del
lavoratore (in analogia con la formulazione antidiscriminatoria dell’art. 15
stat. lav., in cui è reperibile la dizione “diretto a”). Perché, come ha
insegnato il precedente delle sezioni unite, quello che rileva è l’idoneità
oggettiva ad arrecare pregiudizio e non si vede per quale ragione in tale
tematica – caratterizzata da lesioni di diritti maggiormente protetti in quanto
riconducibili nell’ambito degli “inviolabili” dell’individuo - ci si debba
discostare, in omaggio a incomprensibile tolleranza, suscettibile di risultare
ostativa nei confronti di una auspicabile deterrenza alla reiterazione di una
forma patologica di concepire ed affrontare i rapporti interpersonali
nell’ambiente di lavoro.
3. La non brillante e poco decifrabile opinione di Cass. n. 4774 del
2006
Completando
l’accenno fatto in premessa alla decisione n. 4774/2006 che si è occupata di
esprimere talune considerazioni sul mobbing – riferite nella motivazione
riportata in premessa cui ancora si rinvia il lettore - essa è giunta a conclusioni
negatrici per una fattispecie in cui un dipendente di un’azienda di credito
adduceva il riscontro della fattispecie vessatoria, in presenza di
comportamenti aziendali (cui la Corte d’appello di Venezia aveva negato le
caratteristiche della reiterazione e della sistematicità, indiziarie o meglio
idonee a far risaltare oggettivamente per il magistrato un carattere
persecutorio). Comportamenti aziendali consistiti: in un trasferimento, poi
annullato per vizio di forma costituito dalla mancata comunicazione dei motivi;
in visite di idoneità (nell’arco di 10 mesi) alla mansione, legittimate dai
giudicanti in ragione delle protratte assenze per malattia del lavoratore, la
cui consistenza (duecento giorni) giustificava il ricorso aziendale alle
verifiche di idoneità ex art. 5 Stat. lav.; nella mancata abilitazione
di accesso ai terminali, anch’essa ritenuta giustificata dai magistrati da
problemi di continuità di inserimento del dipendente nell’attività di
aggiornamento dei dati, che perciò sottraeva all’iniziativa aziendale la
configurazione del carattere persecutorio; nell’assegnazione del giudizio di
qualifica di “insufficiente” e nell’irrogazione di una sanzione
disciplinare poi annullata dal collegio arbitrale.
Comportamenti,
invero, dannosi per il ricorrente ma talora adottati sulla base di una inesatta
diligenza e/o cognizione legislativa da parte aziendale - per cui, dietro
impugnazione, erano stati annullati perchè affetti da vizi di forma (caso del
trasferimento) -, talaltra legittimi (visite d’idoneità, assegnazione
discrezionale del giudizio di qualifica) e nel loro complesso non idonei a far
radicare nel convincimento del magistrato la messa in atto da parte aziendale
di un disegno persecutorio.
Nonostante
la decisione non appaia particolarmente perspicua - in quanto essa si astiene
deliberatamente dall’entrare nel merito della rilevanza (o meno) dell’elemento
soggettivo o “intenzionalità” per il riscontro della fattispecie del mobbing,
(sebbene il richiamo al disegno persecutorio aziendale sembri in qualche modo
implicarlo) - la stessa non apporta alcun elemento utile e chiaro al dibattito
sulla rilevanza (o meno) dell’elemento soggettivo (in via di abbandono sia in
sede dottrinale che giurisprudenziale, come innanzi evidenziato), talchè non
risulta in alcun modo scalfita l’ opinione in precedenza da noi espressa in
tema di asserita ed argomentata “irrilevanza” dell’elemento soggettivo. Anzi la
sentenza della Cassazione alimenta la fondatezza della nostra opinione
(condivisa, come riferito, da autorevoli accademici, taluni tutt’altro che
sospetti di impostazioni ideologiche di favor lavoratoris), in quanto va
detto che dalla motivazione in diritto emerge spiccatamente il conferimento di
un rilievo pressochè esclusivo – soltanto temperato da accenni sub specie
di obiter dicta - all’aspetto “oggettivo” della cd. “idoneità offensiva”
o lesiva, insito nei comportamenti aziendali, che per la loro sistematicità e
reiterazione dovrebbero rivelare al magistrato un “carattere” persecutorio (si
noti bene, peraltro, come l’estensore eviti accortamente di usare il sostantivo
“intento” o “intenzionalità” che sostanzierebbe, altrimenti e ben più
palesemente, l’elemento cd. “soggettivo”!).
Comunque
quand’anche la si volesse interpretare come enfatizzante dell’elemento
“soggettivo”, allora la decisione risulterebbe non corretta e/o
incondivisibile, e non si sottrarrebbe quantomeno alle perplessità giustamente
avanzate da uno dei più valenti studiosi del mobbing che si è posto per
l’occasione anche tra i primi commentatori di essa. Secondo questo interprete:
«... la Corte, che pur in concreto esclude la sussistenza del mobbing,
riconosce proprio l’astratta valenza lesiva di fattispecie complesse, che è
indipendente dall’inadempimento di specifici obblighi contrattuali previsti
dalla disciplina del rapporto di lavoro subordinato: secondo la sentenza,
infatti, la sussistenza della lesione del bene protetto e delle sue conseguenze
dannose deve essere verificata considerando l’idoneità offensiva della condotta
del datore di lavoro, che può essere dimostrata, per la sistematicità e durata
dell’azione nel tempo, dalle sue caratteristiche oggettive di persecuzione e
discriminazione, risultanti specialmente da una connotazione emulativa e
pretestuosa,anche in assenza di una violazione di specifiche norme di tutela
del lavoratore subordinato.
Meno
chiara è la sentenza nell’individuazione dell’elemento unificante dei singoli
atti nella fattispecie complessivamente mobbizzante: infatti, se è certa la
rilevanza (confermata in sentenza) dell’intento soggettivo persecutorio del
datore di lavoro o dei colleghi di lavoro, più problematico è ritenere che una
situazione meramente oggettiva di discriminazione del lavoratore o comunque di
obiettiva lesione della personalità dello stesso sia del tutto priva di
rilevanza (come la pronuncia sembra quasi voler presupporre), posto che
l’obbligo di protezione del datore di lavoro codificato all’art. 2087 c.c. ha
portata generale e prescinde dagli stati soggettivi dei soggetti agenti che
recano pregiudizio all’integrità psico-fisica ed alla personalità morale del
lavoratore.
A
tal fine, può essere utile richiamare le considerazioni della nota circolare
INAIL n. 71/03, circolare poi annullata da Tar Lazio per vizi non attinenti
strettamente alla problematica in discorso.
Ebbene,
l’Inail ha ritenuto nella detta circolare che secondo un’interpretazione
aderente all’evoluzione delle forme di organizzazione dei processi produttivi
ed alla crescente attenzione ai profili di sicurezza e salute nei luoghi di lavoro,
la nozione di causa lavorativa consente di ricomprendere non solo la nocività delle lavorazioni in cui si
sviluppa il ciclo produttivo aziendale (siano esse tabellate o
non) ma anche quella riconducibile
all’organizzazione aziendale delle attività lavorative; secondo l’Istituto,
tuttavia, tali condizioni ricorrano esclusivamente in presenza
di situazioni di incongruenza delle scelte in ambito organizzativo, situazioni
definibili con l’espressione “costrittività organizzativa”, e consistenti in
una marginalizzazione dalla attività lavorativa, uno svuotamento delle
mansioni, una mancata assegnazione dei compiti lavorativi, con inattività
forzata, una mancata assegnazione degli strumenti di lavoro, in ripetuti
trasferimenti ingiustificati, in una prolungata attribuzione di compiti
dequalificanti rispetto al profilo professionale posseduto o per converso di
compiti esorbitanti o eccessivi anche in relazione a eventuali condizioni di
handicap psico-fisici, nell’impedimento sistematico e strutturale all’accesso a
notizie, nell’inadeguatezza strutturale e sistematica delle informazioni
inerenti l’ordinaria attività di lavoro, nell’esclusione reiterata del
lavoratore rispetto ad iniziative formative, di riqualificazione e
aggiornamento professionale, ed infine nell’esercizio esasperato ed eccessivo
di forme di controllo.
Si
tratta dunque di fattori di carattere obiettivo, di incongruenze organizzative
con caratteristiche strutturali, durature ed oggettive e, come tali,
verificabili e documentabili tramite riscontri altrettanto oggettivi e non
suscettibili di discrezionalità interpretativa; in ogni caso, di fattori che
rilevano, potendo integrare gli estremi del mobbing, quale che sia
l’elemento soggettivo del soggetto agente».
Comunque
anche questa non brillante decisione – che potrebbe in astratto e per quanto
riferito lasciare spazio a difformi interpretazioni per carenza di chiarezza –
non può in alcun modo autorizzare operazioni (che probabilmente non mancheranno
di essere prospettate da parte di interpreti sostenitori di posizioni
rinvenibili eminentemente in organizzazioni di tendenza imprenditoriali) volte
ad onerare il lavoratore (ricorrente contro comportamenti mobbizzanti) del
compito di dimostrare (dopo essersi impegnato ad allegare la sequenza oggettiva
delle condotte presuntivamente illecite, per incisività, sistematicità e
reiterazione) l’intenzionalità persecutoria e vessatoria datoriale lato
sensu. Tale intenzionalità risiede – come già detto - nella inaccessibile
“mente” di terzi (il datore mobber, i suoi preposti o i colleghi di
lavoro side mobbers) e sarà il giudice - in ragione degli elementi
oggettivi o materiali strutturati dalla tipicità, sistematicità, insistenza o
reiterazione degli atti od omissioni illecite – che potrà (semprechè lo ritenga
opportuno) maturarne il convincimento in ordine alla sussistenza. Ma dobbiamo
precisare come la cd. “intenzionalità” non costituisca - a nostro avviso ed in
autorevole compagnia - elemento strutturale “necessario” della fattispecie del mobbing
(anche se ne è spesso immanente), talchè la sua ricerca non è affatto
indispensabile, né il mancato riscontro è impeditivo del ricorrere di una
fattispecie di mobbing, risultante esclusivamente o eminentemente da una
oggettiva consequenzialità di atti illegittimi o illeciti, idonei a ledere la
dignità della vittima, il rispetto del mobbizzato in quanto portatore del
valore “uomo”, la di lui personalità morale, la sua professionalità specifica.
A
conclusione va ripetuto che sono pacificamente condivisibili osservazioni e
considerazioni volte ad evitare il rischio di una dilatazione incontrollata del
mobbing, ma non è con l’ espediente o tecnica strumentale e subdola
(oltrechè scorretta) di onerare il presunto mobbizzato della dimostrazione di
una “probatio diabolica” razionalmente impretendibile dalla vittima,
incentrata sull’onere di documentare l’intenzionalità persecutoria del mobber
(cd. elemento soggettivo che anima il vessatore e ne struttura l’animus
nocendi) che se ne realizza un effetto deflattivo. L’effetto della non
dilatazione o diffusività della fattispecie patologica nelle relazioni di
lavoro si realizza tramite provvedimenti, legislativi o contrattuali, che
sanzionino incisivamente tali pratiche incivili oltrechè esiziali, in quanto
determinative di danno biologico ed esistenziale in capo al “soggetto
bersaglio”. Ed avendo la sensibilità e l’avvertenza sia da parte dei lavoratori
che dei magistrati giudicanti di tener presente, come è stato correttamente
osservato, che «non si può evidentemente pensare che ogni screzio, o
inurbanità, o scortesia, o persino qualsiasi maleducazione o offesa, vengano
attratte nell’imbuto cieco di una ipertrofia delle tutele risarcitorie. E’
opportuno riservare la valutazione di illiceità alle situazioni più gravi di
patologia dell’organizzazione, al netto delle ipersensibilità soggettive».
Nello stesso senso Tar del Lazio, sez. III ter, 4 luglio 2005 n. 5454, nella
motivazione di annullamento della circ. Inail n. 71/2003, laddove afferma che «non
è legittimo, né possibile ricondurre tutte le dinamiche delle relazioni di
lavoro all’interno di un’impresa alla c.d. “costrittività organizzativa”,
giacché essa non è certo la garanzia del “diritto” del lavoratore ad operare in
un ambiente professionale asettico, irenico o, comunque, cordiale, al più
potendosi pretendere comportamenti di buona fede da tutte le parti del rapporto
di lavoro, indipendentemente, quindi, dai dati caratteriali dei singoli attori
di quest’ultimo». Con la conseguenza, anch’essa condivisibile, che condotta
mobbizzante «può essere considerata tale solo quando è oggettivamente
persecutoria, mentre onestà e buona fede vogliono che il lavoratore non
pretenda nell’ambito del rapporto di lavoro una situazione più facile di quella
normalmente sopportata nella vita quotidiana. Pertanto non possono essere
considerate illecite condotte avvertite come lesive dal lavoratore solo
nell’ambiente di lavoro oppure solo a causa della propria fragilità nei
rapporti interpersonali». Peraltro, in adesione all’orientamento delle
sezioni unite (n. 13533/2001, cit.) che onerano il debitore (nel caso il datore
di lavoro) – in caso di lamentato e documentato inadempimento alle obbligazioni
positive di cui è creditore il lavoratore, sub specie di veder
salvaguardata ex art. 2087 c.c., la sua “personalità morale” oltrechè
la sicurezza fisica - sarà il datore di lavoro che dovrà fornire la
prova liberatoria circa il carattere non persecutorio delle allegate iniziative
più o meno reiterate e sistematiche.
Nel
convenire in precedenza con alcune considerazioni dottrinali a fini di non
dilatazione oltre misura della fattispecie del mobbing, preme tuttavia
precisare che la nostra condivisione non si spinge certo fino ad aderire,
peraltro, a considerazioni - se non irridenti quanto meno poco sensibili - quali
abbiamo altrove letto, finalizzate a marginalizzare il mobbing o il danno
esistenziale in ragione dell’inesistenza per il lavoratore di un preteso “diritto
alla felicità, tanto meno nel rapporto di lavoro” o costituite dalla
gemella asserzione secondo cui «il prestatore di opere non ha alcun diritto
ad essere felice e, anzi, come in ogni altro ambiente basato su relazioni
continuative, l’azienda stessa è luogo di continui conflitti e tensioni, in
parte inevitabili e prevenibili mercé sfoggio di virtù morali ed umane che non
sono oggetto di obbligo giuridico. Il diritto del lavoro non interferisce con
questi aspetti dell’organizzazione e tanto meno impone comportamenti corretti
dal punto di vista etico. – omissis – . L’illecito non coincide con quanto è
sgradevole sul piano morale e, per converso, il datore di lavoro che opera
nella legittimità non deve essere di necessità un buon organizzatore
dell’azienda ed un attento psicologo nello scrutare nell’animo dei suoi
collaboratori. L’azienda è una formazione sociale “necessitata”, proprio perché
la convivenza umana è in sua natura poco gradevole ed oggetto di un obbligo,
derivante dal contratto di lavoro».
Ad
esse si può, infatti, agevolmente replicare che nel rapporto di lavoro il
prestatore non si illude certamente di traguardare la c.d. inesistente
“felicità” terrena ed è perfettamente in grado – salvo che non sia o lo si
faccia passare da psicolabile - di distinguere la carenza di cordialità dalle
vere e proprie vessazioni. Infatti non ci stancheremo mai dall’evidenziare e
ribadire che i lavoratori “normali” (e quelli che abbiamo conosciuto nelle
nostre diversificate esperienze), in azienda pretendono solo il rispetto di sé,
della loro dignità, della propria immagine e professionalità oltre a ripromettersi
(come la Costituzione legittima e riconosce) tentativamente e secondo una
aspettativa umanamente giustificata, di ricevere - alla pari dei loro colleghi
- gratificazioni dal proprio impegno produttivo. Giacchè l’azienda è una tipica
formazione sociale (cfr. art. 2 e 41, 2 co., Cost.), assorbente del tempo di
vita e strumentale per le aspirazioni professionali del lavoratore e non può
che essere naturale sede di auspicabile realizzazione (piuttosto che di
mortificazione, talora frutto di studiata strategia espulsivo-demolitiva o di
omessa vigilanza sul rispetto dell’obbligazione legale protettiva) dei valori
immanenti all’individuo/persona umana, qualificati inviolabili da un attento e
più sensibile Costituente, al cui impegno ed operato (estrinsecatosi nella
nostra Carta costituzionale) la maggioranza del popolo italiano ha riconfermato
la propria affezione ed espresso la propria riconoscenza, attraverso una
riconferma di piena attualità della Carta del 1948 sancita dagli esiti del
referendum del 25-26 giugno c.a., che suona quale esplicito divieto per il
legislatore ordinario di apportarvi prospettati e incondivisi stravolgimenti.
1(*) Il presente articolo anticipa per il sito alcuni
paragrafi della seconda edizione (integralmente aggiornata dal lato giurisprudenziale
e dottrinale) del nostro testo “Danni da mobbing e loro risarcibilità”, Ediesse,
Roma 2006, in corso di stampa.
Inedita allo stato (a quanto consta) in
riviste cartacee. Leggibile integralmente in http://dirittolavoro.altervista.org/oneriprobatori_demansionamento_4766.html
.
2 Leggibile al link : http://dirittolavoro.
altervista.org/cass_sezun_6572_06.html . Per una valutazione critica della
sentenza n. 6772/2006 vedi il nostro articolo (in corso di pubblicazione su Riv.
crit. dir. lav. 2/ 2006) dal titolo “La prova del danno da
demansionamento: epilogo apparente” in http://dirittolavoro.altervista.org/prova_demansionamento_epilogo_apparente.pdf
, cui segue “No a ingiustificate diversificazioni degli oneri probatori
del danno non patrimoniale” nel sito del prof. P. Cendon, www.personaedanno.it/
(sezione Danni: danni non patrimoniali, disciplina).
3 Il mobbing senza veli, in Dir. rel. ind. n.
4/2005, 1051 e ss., concetto ripetuto in Mobbing: qualificazione, oneri
probatori e rimedi, in Mass. giur. lav. 2006, 9.
4 Il mobbing: l’illecito e il danno, in P.Tosi (a
cura di), Il mobbing (quaderno Cesifin n. 16), Torino 2004.
5
In Foro it. 2002, I,
769 nt. Lanzetta.
6 La sentenza è integralmente leggibile nel ns. sito al
link: http://dirittolavoro.altervista.org/mobbing_sezioniunite.html .
7 La sentenza è leggibile integralmente in http://dirittolavoro.altervista.org/demansionamento_7967.html
.
8 La ricerca o dimostrazione di sussistenza del cd. dolo
specifico (finalità di estromettere il lavoratore dall’azienda inducendolo alle
dimission per insostenibilità psicologica della permanenza in servizio) o
generico (intento di danneggiare l’equilibrio psichico del dipendente da parte
del mobber o mobbers) ha determinato il rigetto dei ricorsi dei
ricorrenti da parte di Trib. Como 22.5.2001 (est. Fargnoli), in Lav. giur.
2002, 73 (con nota di Ege) e in Orient. giur.lav. 2001,I, 277 (con nota
di Quaranta), nonchè da Trib. Como 22.2.2003 (ancora est. Fargnoli), in Mass.
giur. lav. 2003, 328 (con nota di Beretta) in cui l’estensore si ripete con
più ampiezza, prospettando la tesi che il mobbing, oltre a richiedere
l’elemento soggettivo dell’intenzionalità lesiva, sia a connotazione
pluripersonale, quando invece gli psicologi del lavoro indicano che possa
essere pacificamente causato altresì da un unico soggetto vessatore. Ad
analoghi risultati negativi per i ricorrenti per la mancata prova dell’elemento
psicologico o soggettivo, Trib. Milano 20.5.2000, in Lav. giur 2001, 367
(con nota di Nunin), nonchè Trib. Bari, 20 febbraio- 12 marzo 2004 (est.
Rubino), in D&G n. 15/2004 e in http://dirittolavoro.altervista.org/sentenza_nomobbing_bari.pdf,
e ivi nostra nota dal titolo “I nei della sentenza”. Le opinioni
restrittive rinvenibili in queste quattro sentenze (risultanti del tutto
isolate in un quadro giurisprudenziale dominante più aperto e condivisibile)
sono caratterizzate dal vizio di configurazione del mobbing come caratterizzato
da due elementi: un elemento oggettivo o materiale (comportamento mobbizzante)
e uno soggettivo o psicologico o intenzionale (volontà di vessare o espellere
il mobbizzato), la cui prova è qualificata “indefettibile” da Trib. Bari 12
febbraio 2004, cit., quando invece – secondo noi (e da altri più autorevoli) –
quest’ultima non è richiedibile (quantomeno alla vittima). Risulta infatti del
tutto sufficiente il riscontro della sola oggettiva “idoneità lesiva” della
dignità, immagine ecc., da parte delle iniziative vessatorie, indipendentemente
dal fatto che esse siano state deliberatamente (o meno) inflitte a fini di
pregiudicare l’equilibrio psichico del soggetto, della cui prova liberatoria è
invece onerato il datore di lavoro in presenza di allegate vessazioni (più o
meno) reiterate, sistematiche o insistite, con valenza spregiativa professionalmente
o spiccatamente irrispettosa dal lato umano, che strutturano per il giudicante
la presunzione del ricorrere di un cd. “disegno persecutorio” per indizi
precisi, gravi e concordanti, ex art. 2729 c.c.
9 La sentenza è integralmente leggibile nel ns. sito: http://dirittolavoro.altervista.org/tarlazio_fossatelli.pdf
.
10 In Lav. giur. 2000, 830 e al link: http://dirittolavoro.altervista.org/cass_5491_00.html
.
11 In Lav. giur. 1/2005, 49 e ss e al link: http://dirittolavoro.altervista.org/bossing_torino.html
.
12 Leggibile integralmente nel ns. sito al link: http://dirittolavoro.altervista.org/mobbing_tempio_pausania.html
.
13Cfr.
www.romacivica.net/ldp/SALUTE/mobbing.htm .
14 S. Mazzamuto, Il mobbing, Milano 2004, 76-77.
15 Così A. Vallebona, Il mobbing senza veli, in Dir.
rel. ind. n. 4/2005, 1052 e ss., concetto ripetuto dall’autore in Mobbing:
qualificazione, oneri probatori e rimedi, in Mass. giur. lav. 2006,
9 .
16 Leggibile nel ns. sito al link: http://dirittolavoro.altervista.org/condottaantisindacale.html
.
17Banchetti, Mobbing, danni alla persona del lavoratore e
strumenti di tutela, in www.personaedanno.it , 2005, 5; Banchetti, Il
mobbing, in “Trattato breve dei nuovi danni” (a cura di Cendon P.), Cedam,
Milano, 2001, 2082; Ege, nota critica a Trib. Como 22.5.2001, in Lav. giur.,
2002,76; Gaspari, Emergenza mobbing. Le coordinate del problema, in Lav.
prev. oggi, 2002, 423. Contra: Oliva, Mobbing: quale
risarcimento?, in DResp., 2000, 27 - ma, diversamente, Oliva, L’avvocato
e i profili giuridici del mobbing, in Lav. giur. 2003, 332 - Trib.
Como 22.5.2001, in Lav. giur., 2002, 73; Orient. giur. lav.,
2002, 277, (“rimasta peraltro sostanzialmente isolata”, così Banchetti,
cit. 2005, 5).
18 Il mobbing e il risarcimento del danno: quando le
sentenze anticipano le norme, in D&G, n. 9, 2005, 55. A favore
della concezione cd. “oggettiva” – ossia per la sufficienza ed idoneità delle
azioni mobbizzanti ad arrecare pregiudizio, indipendentemente dall’indagine
sulla volontà o intenzionalità (o elemento psicologico) del mobber –
vedi R. Scognamiglio, A proposito di mobbing, in Riv. it dir. lav.
, 2004, I, 503-505, che sottopone a critica la cd. “concezione “soggettiva”
verso al quale sembra propendere P. Tullini, in Mobbing e rapporto di
lavoro. Una fattispecie emergente di danno alla persona, in Riv.it.dir.
lav. 2000,I, 256 e ss., secondo la quale la ricerca dell’intento vessatorio
cioè a dire del motivo illecito determinante consentirebbe di dilatare il campo
di applicazione del mobbing, opinione invece correttamente contrastata
da Scognamiglio che opta per la tesi “oggettiva” secondo cui : «appare
sufficiente per la ricorrenza , e la rilevanza del fenomeno che la sequenza di
atti e comportamenti contrastanti con gli interessi e le esigenze del
lavoratore assuma una valenza persecutoria, in cui risulta implicito, per
tagliare corto alla questione, il perseguimento di una finalità illecita».
19 Così in, Mobbing: profili civilistici e
giuslavoristici, in Mass. giur. lav. 2006, 5.
20 Così in, A proposito del mobbing, in Riv. it.
dir. lav. 2004, I, 504-505.
21 Così R. Sanlorenzo, nella decisione di Trib. Torino 18
dicembre 2002 (in http://dirittolavoro.altervista.org/trib_sanlorenzo.html)
la cui precisazione costituisce una implicita replica alla tesi sostenuta da Tullini,
in Mobbing e rapporto di lavoro, in Riv. it. dir. lav. 2000, I,
257 e ss., tesi (del cd. “correttivo” ex art. 1434 c.c.) già criticata anche da
R. Scognamiglio, in, A proposito di mobbing, ibidem 2004,
503-505.
22 Leggibile al link: http://dirittolavoro.altervista.org/no_mobbing_cass_4774.html
.
23 F. Buffa, Cenni sul problema del mobbing da atti
formalmente leciti e sull’ambito dell’obbligo datoriale di protezione del
lavoratore. (in nota a Cass. sentenza 4774/06), in www.personaedanno.it/
(sezione Lavoro, mobbing).
24 Del Punta, op. cit. 71-72.
25 In http://dirittolavoro.altervista.org/annullamento_circolare_inail_mobbing.html
.
26 Cfr. Vallebona, op. cit., 1053.
27 Cfr. Agrifoglio, in Vallebona, op. cit. nt. 15.
28 Cfr. Gragnoli, rel. al Convegno “Il Mobbing”, Centro
Studi D. Napoletano, Cosenza 12.4.2003, ripresa da Trib. Bari 20.2. – 12.3.2004
(est. Rubino), cit.
