Incarichi e
rapporti di collaborazione con le amministrazioni pubbliche
di Aldo
Niccoli
1. La riforma delle
amministrazioni e dei sistemi di classificazione del personale - 2. Gli
incarichi di collaborazione presso le amministrazioni pubbliche e gli indirizzi
della Corte dei Conti - 3. La disciplina restrittiva di fine XIV legislatura
1. La riforma delle
amministrazioni e dei sistemi di classificazione del personale
Le riforme delle amministrazioni
pubbliche da sempre non solo hanno interessato le loro strutture e le cd. norme
di azione, ossia quelle che regolano funzionamento e attività dei poteri
pubblici, ma hanno anche coinvolto la disciplina e la classificazione del
personale di cui tali amministrazioni si avvalgono.
Così, l’esigenza non più
differibile di porre in essere un’amministrazione efficiente, nella quale
sprechi, ritardi e clientelismi fossero ridotti al minimo e dalla quale,
soprattutto, i conti pubblici non venissero inghiottiti, ha imposto negli
ultimi anni il ripensamento del concetto stesso di lavoro alle dipendenze delle
amministrazioni pubbliche. Pertanto, salvo settori di particolare delicatezza o
rilevanza, l’impiego pubblico è stato assimilato a quello privato, pur senza
realizzare una piena integrazione tra i due tipi di lavoro, ma unificando nel
nuovo impiego pubblico privatizzato gli aspetti migliori o ineliminabili di
ciascuno dei due.
La privatizzazione, disposta
all’inizio degli anni ‘90 con la Legge delega 421/1992 e realizzata nella sua
prima stesura con il D.Lgs. 29/1993, poi modificato e confluito nel D.Lgs.
165/2001, si è concretizzata nella riconduzione di tutti gli aspetti
dell’organizzazione e della gestione giuridica ed economica dei lavoratori alla
disciplina privatistica e a quella della contrattazione collettiva nazionale di
lavoro. Le disposizioni emanate sull’impiego pubblico privatizzato dal 1993 in
poi sono state successivamente riordinate in un Testo Unico, il citato D.Lgs.
165/2001, a sua volta variamente integrato e modificato da numerosi interventi
normativi; in tali corpi normativi sono state tracciate le linee generali di
organizzazione degli uffici pubblici e gli aspetti più delicati dei fondamenti
del lavoro pubblico. La riforma, d’altronde, non è stata solo il punto di
arrivo di un lungo dibattito e di una lunga evoluzione giuridica, ma anche il
punto di partenza di una produzione normativa ingente e stratificata, volta
alla sempre più marcata trasformazione dell’impiego pubblico; questo, infatti,
è stato utilizzato come strumento principale di evoluzione delle
amministrazioni pubbliche nelle direzioni della semplificazione, della
trasparenza, della partecipazione, dell’efficienza, dell’aggiornamento, dei
servizi accessibili, del management, dell’informatizzazione, della customer
satisfaction.
Ciò non significa, ovviamente,
che gli enti e il personale non coinvolti dal processo di contrattualizzazione
non prendano parte allo sforzo di ammodernamento e di miglioramento
dell’amministrazione, ma solo che tale obiettivo è ritenuto sì importante e da
raggiungere, ma secondario rispetto alle esigenze pubblicistiche legate
all’attività della magistratura, delle prefetture, delle forze armate e così
via.
Per quanto concerne il lavoro
pubblico privatizzato, l’aspetto più innovativo è certamente la condivisione
della disciplina del complesso di diritti ed obblighi, in quanto questa non è
dettata unilateralmente con atti normativi ma è espressa in contratti che
recepiscono le istanze sia delle amministrazioni, rappresentate da un organismo
unitario (l’ARAN), sia delle rappresentanze sindacali del personale pubblico.
Tali contratti, ovviamente, ricevono il vaglio contabile della Corte dei Conti,
e sono immediatamente vincolanti dalla sottoscrizione sia per le
amministrazioni, grazie al rapporto di rappresentanza che le lega a detta
Agenzia, sia per il personale, in virtù della clausola dei contratti
individuali di lavoro che riconosce i contratti collettivi tra le fonti di
disciplina del rapporto di impiego.
Per rispondere meglio alle
esigenze di efficienza di cui si è detto prima, i contratti collettivi hanno
previsto per tutti i comparti una classificazione del personale
contrattualizzato fondata non più sulle qualifiche funzionali ma su
un’articolazione in aree professionali, all’interno delle quali sono state poi
individuate posizioni economiche differenziate, legate ai diversi livelli di
professionalità e di responsabilità richiesti ai lavoratori.
Per la rilevanza della tematica
delle mansioni ai fini del funzionamento delle strutture burocratiche, e quindi
in ossequio al’art. 97 Cost., secondo cui gli uffici pubblici devono essere
organizzati secondo disposizioni di legge, la disciplina è posta dal D.Lgs
165/2001, mentre alla contrattazione collettiva è affidato il compito della
concreta e specifica individuazione ed enunciazione.
Secondo le declaratorie delle
mansioni previste dai contratti collettivi dei vari comparti di contrattazione,
le mansioni affidate a ciascun lavoratore devono essere quelle per le quali è
stato assunto o quelle relative alla qualifica successivamente acquisita per
crescita professionale, pertanto quelle direttamente riferite al ruolo ed alla
responsabilità che competono alla sua professionalità; è consentito poi
attribuire mansioni considerate equivalenti a quelle indicate nelle
declaratorie, anche se non strettamente rientranti nelle specifiche
professionali e nei contenuti professionali di base della posizione economica
rivestita dal lavoratore.
Diversamente, sono fissati forti
limiti all’assegnazione di compiti differenti da tali specifiche mansioni, in
quanto lo scostamento non deve essere né tale da mortificare la professionalità
e la dignità del lavoratore (per l’attribuzione di mansioni inferiori), né tale
da apparire prevalente sotto i profili quantitativo, qualitativo e temporale
(per l’attribuzione di mansioni superiori), pena la responsabilità diretta di
chi ha disposto la diversa assegnazione delle mansioni.
Difatti, nella prima ipotesi si
potranno individuare le ricadute in termini di risarcimento del danno da
ridotta espressione e crescita professionale e personale, nonché dell’eventuale
e connesso mobbing. Nella seconda ipotesi, il riconoscimento dell’attribuzione
di mansioni superiori non dà diritto all’acquisizione della qualifica di fatto
esercitata (a differenza che nel lavoro privato, ove si applica l’art. 2103
c.c.), ma consente la corresponsione al lavoratore delle differenze
retributive; in mancanza dei presupposti della vacanza di posto in organico e
della sostituzione di altro dipendente assente, fissati dalla legge, la corresponsione
è a carico diretto del dirigente che ha disposto l’assegnazione. Quanto detto
sopra non vale nel caso sia la stessa legge a prevedere la diversa
assegnazione, come nell’ipotesi regolata dal D.L. 4/2006, in corso di
conversione, il cui art. 16 prevede che il Ministero dei Beni e le attività
culturali possa fronteggiare le carenza di personale dirigenziale affidandone
la reggenza a funzionari C3 particolarmente qualificati mediante incarichi
limitati nel tempo, e ciò senza attribuzione di alcun trattamento economico
aggiuntivo.
2. Gli incarichi di collaborazione presso le amministrazioni pubbliche e gli
indirizzi della Corte dei Conti
Per soddisfare esigenze cui non
possono far fronte con il personale in servizio (per carenza di organico o di
previsione di una specifica figura professionale), le amministrazioni sia
statali che regionali o locali, possono conferire ad esperti di provata
competenza incarichi individuali di collaborazione con finalità di studio,
ricerca o consulenza, e ciò per obiettivi determinati e con convenzioni a
termine, determinando preventivamente durata, luogo, oggetto e compenso della
collaborazione.
Tale facoltà è prevista oggi
dall’art. 7, comma 6, del D.Lgs. 165/2001 e dalle varie disposizioni di
attuazione ed integrazione dello stesso, nonché, per gli enti locali,
dall’art.110, comma 6, del D.,Lgs 267/2000, integrato dalle stesse disposizioni
intervenute sul 165/2001; si noti che tale articolo, nel far riferimento ad
incarichi ad alto contenuto di professionalità, allarga per gli enti locali le
possibilità di far ricorso a soggetti esterni, ovviamente a condizione che la
facoltà sia stata prevista nei loro regolamenti. La giustificazione di tale
apertura si rinviene nella maggiore difficoltà che incontrano soprattutto gli
enti di piccole dimensioni nel procurarsi in pianta stabile personale altamente
qualificato. Va poi aggiunto che in materia esiste anche una specifica
legislazione emanata anche da varie regioni.
Nelle ipotesi disciplinate dalle
norme sopra richiamate, non si è di fronte a personale inquadrato
nell’amministrazione che conferisce l’incarico, ma di soggetti esterni, con i
quali viene stipulato un vero e proprio contratto di diritto privato, teso allo
svolgimento di una prestazione intellettuale. Diverso, pertanto, è il caso dei
professionisti dipendenti, che sono appunto nell’organico delle amministrazioni
ma che espletano un’attività che richiede anche l’abilitazione all’esercizio o
l’iscrizione in albi professionali. Diversi sono anche i rapporti di collaborazione
coordinata e continuativa, che si collocano piuttosto in una posizione
intermedia fra il lavoro autonomo, tipico dell’incarico professionale, e il
lavoro subordinato, come si evince anche dallo stesso art. 1, comma 116, della
L. 311/2004 (v. anche art. 409 n.3 c.p.c.). Difatti tali incarichi, pur se
conferiti a soggetti esterni all’ente, per la loro stessa essenza che implica
continuità della prestazione e potere di direzione dell’amministrazione, sono
utilizzabili per fronteggiare le esigenze ordinarie proprie del funzionamento
delle strutture burocratiche.
La delicatezza del tema degli
incarichi esterni retribuiti delle amministrazioni pubbliche è evidenziata dai
vari interventi correttivi, specificativi e limitativi fatti soprattutto di
recente sulla disciplina del D.Lgs. 165/2001, e si fonda sulla necessaria
attenzione dovuta sia alle implicazioni in termini di corretto impiego delle
risorse umane sia ai connessi aspetti economici, ossia di contenimento della
spesa pubblica. Per questa ragione, frequentemente accade che le disposizioni
che incidono sui margini di ricorso a tale figura collaborativa, di notevole
utilità pratica e di frequente utilizzo, si rinvengano proprio in disposizioni
finanziarie, quali di recente la finanziaria 2005 (L. 311/2004), la finanziaria
2006 (L. 266/2005) ed il suo “collegato” (L. 248/2005).
Per le stesse ragioni, si
registrano interessanti pronunce della Corte dei Conti sulla stipulazione di
contratti di collaborazione da parte delle amministrazioni. Difatti, la Sezione
giurisdizionale del Lazio, con sentenza 1544/2000/EL, si è pronunciata sulla
corretta applicazione dell’art.110, comma 6, del D.Lgs 267/2000, precisando che
il presupposto per l’affidamento degli incarichi professionali deve ricercarsi
non nella presenza di un mero rapporto di fiducia con l’amministrazione locale,
ma in elementi oggettivi fondati sui precisi dettami della legge, che richiede
la temporaneità dell’incarico, funzionalizzato alla soluzione di problematiche
specifiche e transitorie, la specificità del contenuto, giustificante l’alta
professionalità richiesta, e la congrua motivazione, in relazione
all’impossibilità di svolgere le funzioni richieste con il personale in
servizio (così il D.Lgs. 165/2001).
Una delibera di rilievo sulla
materia degli incarichi è poi la n. 6 del 15/2/2005, delle Sezioni Riunite di
controllo della Corte dei Conti, che hanno dettato linee di indirizzo e criteri
interpretativi sulle disposizioni della finanziaria 2005 (art. 1, commi 11 e
42) in materia di affidamento d’incarichi di studio o di ricerca ovvero di
consulenza.
La delibera effettua un
distinguo tra i vari incarichi affidabili a soggetti esterni
all’amministrazione, al fine di individuare quali di essi rientrino nella
disciplina restrittiva (quelli identificabili con il contratto di prestazione
d’opera intellettuale, di cui agli articoli 2229 – 2238 del codice civile) e
quali siano sottoposti ad un regime differente.
La Corte, pertanto, ripercorre
preliminarmente l’evoluzione della disciplina sulla materia, ricordando che il
regolamento approvato con D.P.R. 338/1994 fissa le regole per il conferimento
degli incarichi da parte dei ministri, circoscrivendo l’oggetto degli incarichi
esterni alla necessità di compiere studi e di risolvere problemi.
Successivamente, l’art. 1, comma 127, della L. 662/1996, per esigenze di
trasparenza nell’affidamento degli incarichi di consulenza retribuiti o delle
collaborazioni esterne, dispone che le pubbliche amministrazioni debbano
pubblicare gli elenchi sui conferimenti, e inviarli ogni semestre al
Dipartimento per la Funzione pubblica.
Il D.Lgs. 165/2001, che
recepisce tali disposizioni nei commi 14-16 dell’art.53, prevede poi anche
l’intervento del Dipartimento in sede Parlamentare, volto alla formulazione di
proposte per il contenimento della spesa per gli incarichi e per la
razionalizzazione dei criteri di attribuzione.
Proprio allo scopo di contenere
la spesa pubblica, e per porre un freno alla crescita esponenziale degli
incarichi esterni, cui si associava il cattivo utilizzo delle risorse umane in
organico, l’art. 1, commi 9 e 11, del D.L. 168/2004, convertito con L.
191/2004, ha posto un limite alla spesa consentita per gli incarichi. Restavano
tuttavia possibili gli sfondamenti dei tetti di spesa fissati, ma solo per le
tre evenienze di studio, di ricerca o di consulenza, dietro adeguata
motivazione e nei casi previsti dalla legge o nell’ipotesi di eventi
straordinari; il tutto con trasmissione degli atti di conferimento
dell’incarico devono agli organi di controllo interno degli enti, che la Corte
ha individuato nelle sue articolazioni in funzione di controllo. Si noti che
l’affidamento d’incarichi, in mancanza dei presupposti stabiliti dal citato
comma 9, costituisce senza ombra di dubbio illecito disciplinare e determina anche
la responsabilità erariale di chi li ha disposti.
L’art.1, commi 9 e 11, è stato
poi sostituito dall’art. 1, commi 11 e 42, della L. 311/2004 (finanziaria
2005), che ha confermato i limiti di spesa nei valori già individuati per il
2004, estendendoli a tutte le amministrazioni (salvo Università ed enti di
ricerca) e richiedendo ulteriori certificazioni di controllo contabile
preventivo. I due commi differiscono tra loro per l’ambito di applicazione e
per la motivazione del conferimento; difatti, il comma 11 si applica alle
pubbliche amministrazioni privatizzate, regioni comprese, e dispone che il
conferimento dell’incarico, sempre adeguatamente motivato, è possibile soltanto
nei casi previsti dalla legge ovvero nelle ipotesi di eventi straordinari (sempre
con le parziali deroghe a favore di Università ed istituti di ricerca). Il
comma 42, invece, riguarda le province e i comuni con popolazione superiore a
5.000 abitanti, e stabilisce che il conferimento degli incarichi va
adeguatamente motivato con specifico riferimento ad un reale e responsabile
accertamento dell’assenza di strutture organizzative o di professionalità
interne all’ente, che siano in grado di assicurare i servizi richiesti.
Si è detto che per convinzione
costante in giurisprudenza (e non solo) il contenuto degli incarichi cui fanno
riferimento, tra l’altro, i citati commi 11 e 42, corrisponde a quello del
contratto di prestazione d’opera intellettuale, disciplinato dagli articoli
2229 – 2238 del codice civile. Pertanto, per la qualificazione dell’istituto
applicato, utile per determinare la disciplina giuridica da applicare, si deve
fare riferimento al concreto contenuto dell’atto di conferimento dell’incarico,
a prescindere dalla qualificazione formale indicata nello stesso.
Va specificato, quindi, che gli
incarichi di studio consistono in attività di analisi nell’interesse
dell’amministrazione, conclusa con una relazione scritta finale, nella quale
vengono esposti i risultati dello studio e le soluzioni proposte, anche per la
redazione di atti normativi. Gli incarichi di ricerca, invece, hanno come
presupposto necessario la preventiva definizione, da parte
dell’amministrazione, del programma di indagine.
Le consulenze, infine, sono
richieste di pareri o giudizi ad esperti nelle materie di volta in volta
interessate, quali pareri tecnici o legali resi al di fuori delle competenze
degli organi tecnici dell’ente.
Va rilevato che le limitazioni
sussistono in funzione dell’esercizio di un’attività discrezionale da parte
dell’ente, per cui diversa è la situazione nel caso in cui gli incarichi
discendano direttamente da previsioni di legge o da necessità non ovviabili
dell’ente stesso; così è nel caso degli incarichi conferiti ai sensi della
legge quadro sui lavori pubblici, L. 109/1994 e successive modifiche, o nelle
ipotesi di rappresentanza in giudizio o esternalizzazioni di servizi, o in
generale per tutte le richieste di servizi o adempimenti che nessun ufficio
dell’ente è in condizione di svolgere.
Per sintetizzare le conclusioni
della Corte dei Conti, che sono anche delle indicazioni utili a valutare la
legittimità degli incarichi e consulenze esterni sia da parte degli organi di
amministrazione attiva degli enti, sia da parte delle articolazioni della
stessa Corte in sede di controllo, si può dire che sono elementi indefettibili:
3. La disciplina restrittiva di fine XIV legislatura
Ai sensi dell’art.10 bis D.L.
12/9/2005, n. 203, convertito con modifiche dalla L. 2/12/2005, n. 248,
(collegato alla finanziaria 2006) e ad integrazione dell’art. 60, co.6, D.Lgs.
165/2001, «per l’esercizio delle funzioni connesse … al corretto conferimento
degli incarichi e ai rapporti di collaborazione» l’Ispettorato preposto al fine
di valutare l’efficienza delle amministrazioni pubbliche si avvale dei dati
trasmessi dalle varie amministrazioni al Dipartimento per la funzione pubblica;
ciò, al fine di fornire all’organo di controllo parametri più completi per la
verifica dell’efficienza complessiva delle amministrazioni, efficienza che
indiscutibilmente coinvolge anche il corretto ricorso alle collaborazioni
esterne.
Il comma 56 dell’art.1 L.
23/12/2005, n.266 (finanziaria 2006) dispone poi la riduzione automatica del
10% per le somme corrisposte per incarichi di consulenza nelle PP.AA., e in
termini più generali il precedente comma 9 prescrive la limitazione
dell'aumento della spesa annua per studi e incarichi di consulenza conferiti a
soggetti esterni alla P.A. dal 2006, prevedendo che la relativa spesa non potrà
superare il 50% di quella sostenuta nel 2004. Tale limitazione, comunque, non
riguarda Regioni, Province autonome, Enti locali ed enti del Servizio sanitario
nazionale.
Infine, sempre in tema di
contratti di collaborazione, l’art. 13 D.L. 10/1/2006, n.4, in corso di
conversione, tendendo alla riduzione delle collaborazioni coordinate e
continuative nelle amministrazioni prevede presupposti più rigidi per il
conferimento di incarichi agli “esperti di provata competenza”. In particolare,
il citato art. 13, rubricato “Contratti di collaborazione”, statuisce che
all'art. 7 del D.Lgs. 165/ 2001, il comma 6 è sostituito dai seguenti:
«6. Per esigenze cui non
possono fare fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche
possono conferire incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di
natura occasionale o coordinata e continuativa, ad esperti di provata
competenza in presenza dei presupposti di seguito specificati:
a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze
attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente e, altresì, corrispondere
ad obiettivi e progetti specifici e determinati;
b) l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l'impossibilità
oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno;
c) l'esigenza deve essere di natura temporanea e richiedere prestazioni
altamente qualificate;
d) devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e
compenso della collaborazione.
6-bis. Con appositi regolamenti, da trasmettere alla Presidenza del
Consiglio dei Ministri - Dipartimento della funzione pubblica, le
amministrazioni definiscono procedure comparative per il conferimento degli
incarichi di collaborazione.
6-ter. Le disposizioni di cui al comma 6 costituiscono norme di principio
per l'attribuzione degli incarichi di cui all'articolo 110, comma 6, del
decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267.».
Le disposizioni sopra citate
evidenziano in modo chiaro come la disciplina degli incarichi individuali di
collaborazione esterna delle amministrazioni non abbia ancora assunto un
assetto definitivo, soprattutto per la ragione, già rilevata, che si rende
necessario monitorare continuamente quantità e ragioni del ricorso ad essi.
Difatti, è notevole la rilevanza
delle ricadute in termini sia di corretta gestione delle risorse umane che di
oculato impiego delle risorse economiche pubbliche; per questo motivo, la
disciplina dell’istituto degli incarichi professionali è di produzione
sostanzialmente solo normativa. Difatti, gli aspetti più delicati relativi
all’istituto riguardano non tanto aspetti di poteri di concreta gestione del
rapporto di lavoro, che ogni capo ufficio esercita con i poteri del privato
datore di lavoro (e che ricadono in ambito di disciplina contrattuale
collettiva), quanto profili macroorganizzativi di gestione del personale e
della spesa pubblica.
Va infine sottolineato che se il controllo di gestione si rivela un efficace strumento non solo repressivo, ma anche generalpreventivo (per dirlo in termini penalistici) e pertanto correttivo, si continua a ritenere diffusamente che le risorse pubbliche, umane ed economiche, vengono tutelate meglio e prima da un puntuale intervento normativo, anche se alluvionale e stratificato, anziché da un cambiamento di mentalità, che si sta progressivamente evolvendo verso un crescente senso di responsabilità, ma ancora con lentezza e soprattutto con notevoli differenze tra le varie amministrazioni pubbliche.