N. 07345/2010 REG.SEN.

N. 01465/2010 REG.RIC.

N. 02817/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 1465 del 2010, proposto dal Consorzio A. , Segnaletica P. s.r.l., D. Road s.r.l., rappresentati e difesi dagli avv. Francesco Casertano, Gabriele Casertano e Felice Laudadio, con domicilio eletto presso lo studio Iacobelli-Casertano in Roma, via Panama, n. 74;

contro

• Ministero dell’Interno – U.T.G. - Prefettura di Caserta, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio per legge presso la sede della stessa in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

• il Comune di Caserta, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Lamberti, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, viale Parioli, n. 67;

Sul ricorso numero di registro generale 2817 del 2010, proposto dal Consorzio A. , Segnaletica P. s.r.l., D. Road s.r.l., rappresentati e difesi dagli avv. Francesco Casertano, Gabriele Casertano e Felice Laudadio, con domicilio eletto presso lo studio Iacobelli-Casertano in Roma, via Panama, n. 74;

contro

• il Comune di Caserta, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Lamberti, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, viale Parioli, n. 67;

per la riforma quanto al ricorso n. 1465 del 2010:

del dispositivo di sentenza del T.a.r. Campania – Napoli: Sezione VIII n. 00055/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI MANUTENZIONE DELLE PERTINENZE STRADALI E FOGNARIE- INFORMATIVA ANTIMAFIA.

Quanto al ricorso n. 2817 del 2010:

della sentenza del T.A.R. Campania – Napoli: Sezione VIII n. 01033/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI MANUTENZIONE DELLE PERTINENZE STRADALI E FOGNARIE- INFORMATIVA ANTIMAFIA.

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ U.T.G. - Prefettura di Caserta, del Ministero dell’Interno e del Comune di Caserta;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2010 il consigliere Bruno Rosario Polito e uditi per le parti l’ avvocato dello Stato Gerardis e gli avvocati F. Casertano, Laudadio e Marone, quest’ ultimo per delega dell’ avv.to Lamberti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1). Con ricorso proposto avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, il Consorzio Archè, la Segnaletica P. s.r.l. E la D. Road s.r.l. Impugnavano, chiedendone l’annullamento per motivi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili i seguenti provvedimenti:

a) determinazione del dirigente del Settore Lavori pubblici, patrimonio e sport del Comune di Caserta n. 1612 del 2 luglio 2009 di risoluzione del contratto stipulato il 6 aprile 2006 (rep. n. 20900) con l’ a.t.i. Formata dal mandatario Consorzio Archè e dalla mandante Betra s.r.l. Per l’esecuzione di lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria di pertinenze stradali, fognarie e della segnaletica orizzontale e verticale e relativi accessori inerenti alla viabilità, a seguito dell’emissione di informativa interdittiva antimafia a carico del consorzio Arché e della società in associazione temporanea;

b) nota dell’Ufficio territoriale del Governo (UTG) di Caserta, prot. n. 531/12B.16/ANT/AREA I, del 20 marzo 2008, recante l’ interdittiva antimafia, ai sensi dell’ art. 4 del d.lgs. 8 agosto 1994, n. 490, a carico, tra l’altro, del Consorzio Archè e della soc. Betra;

c) atti preordinati, connessi e consequenziali e fra questi: nota dell’ 11 aprile 2008, prot. n. 37905, di trasmissione della predetta informativa all’Ufficio contratti del Comune; atti preparatori del provvedimento di risoluzione del contratto; clausola di cui all’art. 2 del contratto stipulato il 6 aprile 2006 (rep. n. 20900).

Con successivi motivi aggiunti l’impugnativa era estesa a tutti gli atti versati in giudizio e, in particolare, alle informative degli organi di polizia acquisite dal Prefetto, preordinate alla verifica del pericolo di infiltrazione mafiosa..

Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe il Tribunale amministrativo respingeva il ricorso.

Il Tribunale amministrativo poneva in particolare in rilievo l’irrilevanza, ad impedimento della risoluzione del contratto, delle statuizioni espulsive del Consorzio a carico delle imprese qualificate in pericolo di infiltrazione mafiosa (ditta Pezzella e Soc. Betra). Riconosceva, inoltre, la sussistenza dei presupposti per l’adozione della misura interdittiva sulla base degli accertamenti svolti dagli organi di polizia e nel quadro di una valutazione non atomistica, ma correlata al complessivo quadro sintomatico del pericolo di infiltrazione mafiosa. Riconosceva, inoltre, la legittimità della determinazione del Comune di Caserta risolutiva del contratto sulla scorta dell’informativa del Prefetto, tenuto conto dell’apposita clausola risolutiva contenuta nel contratto medesimo e degli effetti vincolanti della misura tipica adottata ai sensi dell’art. 4 del d.lgs. n. 490 del 1994.

Il Consorzio Archè, la Segnaletica P. s.r.l. E la D. Road s.r.l. Proponevano iniziale gravame avverso il dispositivo di rigetto del ricorso avanti al Tribunale amministrativo , pubblicato il 2 luglio 2009. Con successivo ricorso rubricato al n. 2817/2010 erano poi articolati i motivi avverso la sentenza del Tribunale amministrativo n. 1033/2010, emessa a definizione dell’impugnativa.

Si è costituito in giudizio il Comune di Caserta che, con memoria depositata il 6 maggio 2010, ha ribadito la correttezza dell’operato dell’Amministrazione è la doverosità della misura risolutiva del contratto in presenza degli effetti vincolati dell’ informativa prefettizia.

Si è, altresì, costituito in resistenza il Comune di Caserta.

In sede di note conclusive il Consorzio e le imprese ricorrenti hanno insistito nella proprie tesi difensive.

All’ udienza del 13 luglio 2010 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2). Va preliminarmente disposta la riunione dei ricorsi in epigrafe per la congiunta trattazione e decisione.

2.1). Con il primo mezzo il Consorzio Arché ripropone il motivo – disatteso dal primo giudice – volto a sostenere che la compagine consorziale, non appena acquisita conoscenza dell’interdittiva antimafia emessa dal Prefetto il 20 marzo 2008 nei confronti delle imprese consorziate ditta individuale Pezzella Raffaele e Betra s.r.l., si è prontamente attivata, avvalendosi dell’art. 12 del d.P.R. 3 giugno 1998, n. 252, per l’estromissione delle dette imprese, così rendendo indenne la compagine consorziale dagli effetti preclusivi dell’ informativa quanto all’assunzione dell’affidamento di pubblici appalti.

Stabilisce, invero, il richiamato art. 12 che, se l’informativa prefettizia sul pericolo di infiltrazione mafiosa riguarda un’ impresa diversa da quella mandataria che partecipa ad un’ associazione o raggruppamento temporaneo di imprese, le cause di sospensione di cui all’ art. 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, e quelle di divieto di cui all’ art. 4, comma 6, del decreto legislativo n. 490 del 1994, non operano nei confronti delle altre imprese partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto o alla concessione dei lavori. La sostituzione può essere effettuata entro trenta giorni dalla comunicazione delle informazioni del prefetto qualora esse pervengano successivamente alla stipulazione del contratto o alla concessione dei lavori.

Il Tribunale amministrativo ha respinto il motivo sui rilievi che:

a) il menzionato art. 12 va disapplicato perché norma regolamentare palesemente contraria alla disciplina di rango primario dettata dall’art. 4 del d.lgs. n. 490 del 1994, che vieta la stipula del contratto ove si accerti il pericolo di infiltrazione mafiosa;

b) l’esautoramento delle imprese destinatarie della misura interdittiva avrebbe comportato lo svuotamento della compagine aggiudicataria dei lavori;

c). in ogni caso l’estromissione delle due imprese non poteva andare in vantaggio del Consorzio mandatario unitariamente e complessivamente preso in considerazione dall’interdittiva;

Quanto alla conclusione sub a) cui pervenuto il primo giudice, il Collegio reputa che non sussista contrasto fra l’art. 12 del d.P.R. n. 252 del 1998 e la disciplina di fonte primaria dettata dall’art. 4 del d.lgs. n. 490 del 1994.

La disposizione di legge da ultimo menzionata assume a riferimento, a seguito delle disposte verifiche circa il pericolo di infiltrazione mafiosa, le singole società o imprese interessate, cui resta preclusa la stipula di contratti con stazioni appaltanti pubbliche, ovvero l’accesso a concessioni o ad altre erogazioni. L’art. 12 del d.P.R. n. 252 del 1998 si occupa della specifica ipotesi in cui la perdita di capacità ad assumere la qualità di contraente con la pubblica amministrazione. Ricada su imprese, diverse dalla mandataria, che operino in associazione, raggruppamento temporaneo o facciano parte di consorzio non obbligatorio. In tal caso la misura interdittiva non si estende all’intero raggruppamento ove si dia luogo, all’estromissione o sostituzione dell’impresa interdette con le modalità indicate dalla norma regolamentare.

Posto, come prima detto, che l’art. 4 della legge n. 490 del 1998 assume a riferimento le posizioni e l’assetto organizzativo delle singole imprese agli effetti delle misure interdittive ivi previste, l’art. 12 del d.P.R. n. 252 del 1998 non viola il reticolo della norma primaria, ma è confermativo, per i raggruppamenti ed i consorzi di imprese, della regola in essa dettata che si incentra sulla responsabilità propria dell’impresa che sia incorsa nel pericolo di condizionamento mafioso.

E’ in prosieguo intervenuto l’art. 37 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che al comma 19, nel testo integrato dal d.lgs. 31 luglio 2007, n. 113, ha previsto, per i contratti conclusi con imprese in associazione, la possibilità di sostituire l’impresa mandante oltre che nei casi di fallimento o, se imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione, fallimento anche nei casi previsti dalla normativa antimafia.

Tale ultima disposizione conferma, quindi, la ratio già insita nell’art. 12 del d.P.R. n. 252 del 1998, cioè di contemperare il prosieguo dell’iniziativa economica delle imprese in forma associata con le esigenze afferenti alla sicurezza ed all’ordine pubblico connesse alla repressione dei fenomeni di stampo mafioso ogni volta che, a mezzo di pronte misure espulsive, si determini volontariamente l’allontanamento e la sterilizzazione delle imprese in periculum di condizionamento malavitoso.

Detta iniziativa è stata assunta dal Consorzio allo scopo della salvezza degli effetti del contratto stipulato con il Comune di Caserta entro termine ristretto rispetto alla data di cognizione dell’ informativa del Prefetto, senza incorrere in decadenze, peraltro non previste dall’art. 12.

2.2). Diversamente da quanto statuito dal Tribunale amministrativo, l’ estromissione della società Betra e della ditta individuale Pezzella non ha determinato un depauperamento delle potenzialità della compagine consortile con conseguente inettitudine all’ assolvimento dei compiti propri.

Al riguardo l’appellante evidenzia l’ampia platea delle imprese in associazione, pari a sette, e la circostanza che, per l’esecuzione dei lavori oggetto del contratto dichiarato risolto dal Comune di Caserta, erano state designate le ditte Segnaletica P. s.r.l. E D. Road r.r.l., non incise dalle misure espulsive.

2.3). Il Consorzio appellante fondatamente contesta la sentenza di prime cure nella parte in cui si afferma che, malgrado l’allontanamento delle imprese Betra e Pezzella, il Consorzio Arché risultava inficiato nel suo complesso da pericolo di infiltrazione mafiosa; ciò in relazione alle cariche di presidente e consigliere rivestite rispettivamente dai sig.ri. Di Puorto Cipriano e Della Pietra Giuseppe, nonché per la posizione di preminenza del sig. Pezzella (cui si riconduce una cospicua quota di partecipazione pari al 26 % della compagine).

Tuttavia il primo nominativo non compare né nell’atto finale adottato dal Prefetto, né nelle informative rassegnate dai diversi organi di polizia.

In ordine al Della Pietra, negli atti istruttori si riscontra il richiamo a denunce risalenti al 1992 e 1996 per reati associativi, per la quali sono in prosieguo intervenute pronunce assolutorie, e nell’attualità si dà atto che lo stesso non risulta frequentare ambienti e personaggi malavitosi (nota commissariato di Nola del 30 giugno 2006). Nella motivazione dell’informativa prefettizia e nella relazione finale della del G.I.A. (Gruppo ispettivo antimafia) cui è fatto rinvio ob relationem) non si assegna, inoltre, alla figura del Della Pietra valore significativo e determinante agli effetti dell’ adottata misura interdittiva. Dunque, a quanto risulta dagli atti prodotti, non può affermarsi nei suoi confronti la pericolosità.

2.4). Le notazione negative quanto al pericolo di condizionamento mafioso si riconducono, oltre che alla partecipazione della Soc. Betra già interessata da provvedimento interdittivo, alla posizione di Pezzella Raffaele, vice presidente del consiglio direttivo del Consorzio e titolare della omonima ditta individuale.

Con il secondo mezzo di impugnativa il Consorzio Archè contesta la sentenza di primo grado che, malgrado due precedenti decisioni del Tribunale amministrativo regionale per la Campania (n. 2725/2009 e n. 4829/2009) di annullamento di tre precedenti interdittive emesse nei confronti della ditta Pezzella (prot. n. 1496/12.b16/ant/area; prot. 135/12.b16/ant/area; prot. n. 531/12B.16/ant/area tutte in data 20 marzo 2008), ha escluso, agli effetti del giudicato su quegli atti ogni rapporto di pregiudizialità e di incidenza causale con l’ informativa adottata in pari data con il prot. n. 531/12B.16/ant/area nei confronti del Consorzio Archè.

Osserva il Collegio che le due richiamate sentenze del Tribunale amministrativo appaiono aver esaminato approfonditamente il quadro informativo in base alle quale era stato ravvisato il pericolo di infiltrazione mafiosa nei confronti dell’attività di impresa del Pezzella (posizione di vittima di un’ iniziativa estorsiva da parte del clan camorristico “Massaro” e partecipazione nel capitale sociale della I.P. Immobilare s.r.l., suddiviso in parti eguali con il socio I.T. Di cui si assume il legame parentale con appartenenti al clan dei “casalesi”) escludendo – nei limiti del sindacato esterno della sufficienza dell’istruttoria e dell’adeguatezza e logicità degli elementi indiziari posti a fondamento dell’ interdittiva – la sussistenza delle condizioni per l’emissione del provvedimento impeditivo dell’accesso alla commessa pubblica.

Pertanto, anche se può accedersi all’assunto del primo giudice in ordine al contenuto scindibile del provvedimento prefettizio di cui alla nota prot. n. 531/12B.16/ant/area del 20 marzo 2008 nella parte in cui esso è indirizzato anche nei confronti del Consorzio Arché, viene tuttavia in rilievo che, in virtù del precedente giudizio, veniva a cadere la configurazione indiziaria a carico della ditta Pezzella che, nell’ economia del menzionato provvedimento del 20 marzo 2008, aveva assunto valore prevalente e determinante nel giudizio sintomatico del pericolo di condizionamento mafioso del consorzio complessivamente considerato, come reso evidente dalla motivazione del parere del G.I.A. Del 14 marzo 2008 cui il provvedimento impugnato rinvia ob relationem.

Il consorzio appellante, pertanto, correttamente deduce, con richiamo all’art. 2009 Cod. civ., la preclusione per il Tribunale amministrativo di procedere ad una riedizione dell’esame della legittimità delle questioni inerenti alla ditta Pezzella Raffaele, che sono state oggetto delle sentenze del primo giudice passate in giudicato, anche in ossequio al principio del ne bis in idem.

Del resto, proprio in virtù di dette decisioni, il Prefetto con atto del 1° febbraio 2010, versato in giudizio dall’appellante, ha rilasciato informativa liberatoria nei confronti della ditta individuale Pezzella. Analogo provvedimento circa l’insussistenza delle cause interdittive di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 490 del 1994 e all’art. 10 della legge n. 575 del 1965 è poi intervenuto in data 30 novembre 2009 nei confronti del Consorzio Arché.

Venuti meno, per quanto esposto, i rilievi a carico di singoli soggetti investiti di cariche consortili, cade anche l’assunto motivazionale dell’informativa del 20 marzo 2009 teso a valorizzare agli effetti interdittivi la presenza nella compagine della ditta individuale Pezzella.

La posizione della consorziata Soc. Betra – destinataria di misura interdittiva del Prefetto cui è fatto richiamo nella relazione della G.I.A. Allegata al provvedimento impugnato – ha formato, inoltre, oggetto di favorevole scrutinio nel giudizio conclusosi con la decisione di questa Sezione n. 7646 del 4 dicembre 2009, che ha annullato il provvedimento prefettizio negativo:il che suffraga ulteriormente la fondatezza dei motivi volti a censurare l’informativa relativa al Consorzio Archè nei profili di eccesso di potere per insussistenza dei presupposti, inadeguatezza ed insufficienza dell’istruttoria, irragionevolezza delle conclusioni in relazione agli elementi acquisiti.

2.5). La fondatezza degli esaminati motivi, cui lo stesso Consorzio ricorrente assegna valore assorbente, assorbe ogni ulteriore doglianza.

2.6). All’annullamento dell’informativa del 20 marzo 2009 segue l’ illegittimità in via derivata del provvedimento dirigenziale del Comune di Caserta n. 1612 del 2 luglio 2009 di risoluzione del contratto di appalto di lavori manutentivi che, come da motivazione dell’atto, è stato adottato in rapporto di consequenzialità rispetto alla misura interdittiva. Resta assorbita ogni altra doglianza tesa a censurare l’ esercizio della potestà di risoluzione in applicazione dell’ art. 4 del d.lgs. n. 490 del 1994.

2.7). I ricorsi vanno, quindi, accolti e, per l’ effetto, va accolto il ricorso di primo grado e vanno annullati gli atti con essi impugnati.

2.8). Le spese del giudizio, in relazione ai complessi profili della controversia ed agli interessi coinvolti possono essere compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, Sezione VI in sede giurisdizionale:

• dispone la riunione dei ricorsi in epigrafe;

• accoglie entrambi i ricorsi e, per l’ effetto, accoglie il ricorso di primo grado ed annulla i provvedimenti con esso impugnati;

• compensa fra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2010 con l’intervento dei Signori:

Giuseppe Severini, Presidente

Domenico Cafini, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore

Claudio Contessa, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

Il Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/10/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione