REPUBBLICA ITALIANA - IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
(Numero 4030/2007)
Sul ricorso in appello n. 8316/2000 proposto dai signori: …….., RAPPRESENTATI E DIFESI DAGLI AVV.TI Carlo Raggi e Franco Rusca con domicilio eletto in Roma Lungotevere Flaminio, n. 46, presso Gianmarco Grez;
la REGIONE LIGURIA rappresentata e difesa dagli avv.ti Carlo A. Pedemonte e Gigliola Benghi con domicilio eletto in Roma Piazza Madama, n. 9, presso Sandro Biasotti;
e nei confronti
dai signori: vari……. non costituitisi;
per la riforma
della sentenza del TAR LIGURIA-GENOVA: Sezione II n. 678/2000, concernente GRADUATORIA CORSO-CONCORSO.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito il relatore Consigliere Nicola Russo e uditi, altresì gli avv.ti Carullo per delega di Raggi e Benghi;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
La Regione Liguria, ai sensi della L.R. 28.4.1997, n. 13, recante “Misure straordinarie di gestione flessibile dell’impiego regionale”, bandiva, tra gli altri, un corso-concorso interno per la copertura di 41 posti dell’ VIII qualifica funzionale, profilo professionale “amministrativo” (decreto del Dirigente del Settore Risorse umane n. 5/3 in data 9.11.1998).
Con successivi decreti dirigenziali veniva costituita la Commissione esaminatrice, che esperiva i propri lavori tra il 21.5.1998 e il 2.7.1998.
Con decreto del Direttore della Direzione Affari legali ed organizzativi n. 130 del 9.7.1998 veniva approvata la graduatoria del corso-concorso.
Avverso tale provvedimento il sig. Alessandro Casazza ed altri 14 partecipanti, risultati non idonei nella procedura concorsuale, proponevano ricorso dinanzi al TAR Liguria, che, con sentenza n. 678 del 30.11.1999, ha declinato la giurisdizione, richiamando la regola generale della giurisdizione dell’a.g.o. sul rapporto di lavoro pubblico ai sensi degli artt. 1 e 68 del D.Lgs. n. 29/93, così come modificato dai decreti legislativi 31.3.1998, n. 80 e 29.10.1998, n. 387.
Il TAR ha anche ritenuto che non potesse sussistere la giurisdizione del giudice amministrativo in relazione alla norma transitoria di cui all’art. 45, c. 17, del D.Lgs. n. 80/98 (concernente la giurisdizione del G.A. per controversie attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore al 30.6.1998), in quanto “il provvedimento costituivo della procedura concorsuale, ossia l’approvazione della graduatoria, è stato emesso il 9 luglio 1998 …”.
Avverso tale sentenza, non notificata, i ricorrenti hanno proposto appello, rilevando che sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sia in base al comma 4 dell’art. 68 del D.Lgs. n. 29/93, sia in base all’applicazione della norma transitoria di cui all’art. 45, comma 17, del D.Lgs. n. 80/98.
Resiste all’appello la Regione Liguria, che ne chiede il rigetto, con conseguente conferma della sentenza impugnata e con vittoria delle spese e degli onorari del giudizio.
Prima ed in vista dell’udienza di discussione le parti costituite hanno depositato memorie illustrative.
Alla pubblica udienza del 30.5.2006 la causa è stata spedita in decisione.
DIRITTO
L’appello è fondato.
Il Collegio ritiene, infatti, di dover applicare alla controversia in esame gli ultimi orientamenti delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione in ordine al riparto di giurisdizione in materia di pubblici concorsi.
Si ricorda che l'art. 63 del d. Lgs. n. 165 del 2001, nel prevedere la devoluzione al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, di tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, ad eccezione dei c.d. settori non contrattualizzati e nell’includere in tali controversie quelle concernenti l'assunzione al lavoro, ha confermato la giurisdizione del giudice amministrativo per le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni.
La giurisprudenza delle Sezioni unite della Corte di Cassazione si era, originariamente, orientata nel senso di ritenere riservate al G.A. le sole controversie relative alle procedure concorsuali per "l'assunzione", vale a dire per la costituzione di nuovi rapporti di lavoro, ma non anche quelle attinenti a concorsi (c.d. interni) per l'accesso alla qualifica superiore (cfr., fra le tutte, Cass., sez. un., 10 dicembre 2001, n. 15602; 27 febbraio 2002, n. 2954; 12 marzo 2003, n. 3658).
A seguito della formazione di una giurisprudenza costituzionale, tendente a ritenere applicabile anche alle progressioni dei lavoratori verso posizioni di lavoro più elevate l'art. 97 della Costituzione ed il previsto sistema del pubblico concorso, le Sezioni unite hanno mutato orientamento, pervenendo al convincimento che il quadro costituzionale di riferimento imponesse un'interpretazione adeguatrice della norma di riserva alla giurisdizione amministrativa delle controversie concernenti le procedure concorsuali per l'assunzione, nel senso di ravvisare la sussistenza di queste ultime non già in relazione alla loro idoneità ad immettere nell'organizzazione amministrativa soggetti ad essa anteriormente estranei, ma per il solo fatto della loro destinazione alla copertura di posti vacanti (Sezioni Unite, sent. n. 15403 del 15 ottobre 2003).
Successivamente, le Sezioni Unite hanno precisato che per le controversie che riguardano concorsi interni che comportano un semplice passaggio di livello, senza variazione di area o di categoria – ossia senza novazione oggettiva del rapporto di lavoro – sussiste la giurisdizione dell’A.G.O. e non già quella del Giudice amministrativo (Cassazione Civile, Sez. Unite, ordinanza n. 18886 del 10 dicembre 2003).
Le Sezioni Unite sono, di recente, tornate sulla questione, confermando tali ultimi orientamenti e riassumendo nei seguenti termini il quadro della giurisprudenza (Cass., sez. un., ordinanza 26 maggio 2004 n. 10183):
a) indubbia giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie relative a concorsi per soli esterni;
b) identica giurisdizione su controversie relative a concorsi misti (restando irrilevante che il posto da coprire sia compreso o meno nell'ambito della medesima area funzionale alla quale sia riconducibile la posizione di lavoro di interni ammessi alla procedura selettiva, perché, in tal caso, la circostanza che non si tratti di passaggio ad area diversa viene vanificata dalla presenza dì possibili vincitori esterni, secondo il criterio di riparto originario);
c) ancora giurisdizione amministrativa quando si tratti di concorsi per soli interni che comportino passaggio da un'area ad un'altra, spettando, poi, al giudice del merito la verifica di legittimità delle norme che escludono l'apertura all'esterno;
d) residuale giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie attinenti a concorsi per soli interni, che comportino passaggio da una qualifica ad altra, ma nell'ambito della medesima area.
Dunque, la Suprema Corte afferma che deve essere riconosciuta sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo nelle controversie relative a concorsi interni, quando il concorso, riservato al personale già dipendente dell’Amministrazione, comporti la progressione in senso verticale e cioè una novazione oggettiva del rapporto di lavoro (cfr. Cass., SS.UU., 23.3.2005, n. 6217).
Questo Consiglio ha confermato il più recente orientamento delle Sezioni Unite circa la giurisdizione in materia di concorsi interni, affermando che il quarto comma dell’art. 63 del D.Lgs. n. 165/01, laddove riserva la giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle Pubbliche amministrazioni, “fa riferimento non solo alle procedure concorsuali strumentali alla costituzione, per la prima volta, del rapporto di lavoro, ma anche alle prove selettive dirette a permettere l’accesso del personale già assunto ad una fascia o area superiore”, dovendo il termine “assunzione” essere correlato alla qualifica che il candidato tende a conseguire, e non solo all’ingresso iniziale nella pianta organica del solo personale (cfr. Cons. St., sez. IV, 22.10.2004, n. 6942).
Ed ancora, questa Sezione, ha affermato che, invero, i concorsi interni non si configurano come ordinario sviluppo di carriera degli impiegati che vi partecipano, e, per questa ragione sottoposti, ormai, alla giurisdizione dell’a.g.o. Essi vanno, invece, intesi come procedimenti selettivi che, alla pari di quelli in cui sono ammessi candidati esterni, consentono l’accesso a posti alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni (nel caso specifico, diversi da quelli già occupati). I concorsi interni quindi non presentano connotati differenti dai concorsi denominati pubblici, e questa identità, di natura e di risultato, consente di ricondurli sotto la previsione normativa (ora, dell’art. 63, comma 4, del d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165, e, con riguardo all’epoca del provvedimento impugnato in prime cure, dell’art. 68 del d. lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, come modificato, da ultimo, dai decreti legislativi n. 80 e n. 387 del 1998) della cognizione delle controversie “sulle procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”, riservata al giudice amministrativo (cfr. Cons. St., sez. V, 12.10.2004, n. 6560; Cass., SS. UU. 15 ottobre 2003, n. 15403, sulla scorta di C. cost. n. 41/99 e n. 2/2001).
Questo Consiglio ha, quindi, ritenuto di non doversi discostare dall’attuale orientamento delle Sezioni Unite della Cassazione, anche se devono essere fatte alcune precisazioni circa l’applicazione concreta dei principi sopra richiamati, in quanto il riferimento ai concorsi interni senza variazione di area o di categoria rischia non essere correttamente interpretato alla luce delle diverse terminologie utilizzate nei contratti collettivi dei diversi comparti (cfr. Cons. St., sez. VI, 7.10.2004, n. 6510).
Come già detto, la Cassazione ha affermato la sussistenza della giurisdizione dell’AGO in presenza di concorsi riservati al personale interno inerenti la gestione del rapporto di lavoro, quando si tratta di semplice passaggio di livello, senza variazione di area o di categoria ossia senza novazione oggettiva del rapporto di lavoro (cfr. Cass., SS. UU., ord. n. 18886 del 10 dicembre 2003).
Deve ritenersi che la Cassazione abbia voluto riferirsi alle c.d. “progressioni orizzontali”, che avvengono all’interno della stessa area o categoria di classificazione e si distinguono da quelle “verticali”, previste invece per il passaggio del personale ad una categoria giuridica più elevata.
Spetta, pertanto, al giudice chiamato a statuire sulla sussistenza o meno della giurisdizione in una controversia concernente un concorso interno valutare, nel caso concreto, l’effettiva portata del concorso stesso e quali siano i suoi effetti sul rapporto di lavoro.
Nel caso di specie, il corso-concorso per la copertura di n. 41 posti dell’VIII^ qualifica funzionale, era diretto alla costituzione di un nuovo rapporto di lavoro per soggetti che, pur essendo già dipendenti della Regione Liguria, erano inquadrati nella VII^ qualifica.
In particolare, le disposizioni del bando prevedevano la stipulazione di un nuovo contratto di lavoro e la sottoposizione del dipendente al periodo di prova (che è la fase tipica del momento iniziale della prestazione di lavoro ed è incompatibile con il concetto di progressione di carriera nell’ambito dello stesso rapporto di lavoro).
Il corso-concorso interno bandito dalla Regione Liguria era volto, dunque, alla novazione oggettiva del rapporto, e, cioè, all’elemento che, secondo la citata giurisprudenza delle Sezioni Unite, è decisivo per riconoscere la giurisdizione del giudice amministrativo.
L’appello in esame deve, pertanto, essere accolto e, per l’effetto, la sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio al primo giudice per la decisione sul merito.
Stante l’oscillante quadro giurisprudenziale in materia di giurisdizione sui concorsi interni (il ricorso in appello in esame è del 2000), sussistono giusti motivi per disporre la compensazione integrale fra le parti costituite delle spese, competenze ed onorari del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V, accoglie l’appello e, per l’effetto, annulla la sentenza impugnata con rinvio al giudice di primo grado per la decisione del merito.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 30.5.2006, con l'intervento dei sigg.ri
Sergio Santoro Presidente
Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere
Aldo Fera Consigliere
Marzio Branca Consigliere
Nicola Russo Consigliere, estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
f.to Nicola Russo f.to Sergio Santoro
IL SEGRETARIO
f.to Antonietta Fancello
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il.16/7/2007............................................
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL DIRIGENTE
Livia Patroni Griffi