sul ricorso numero di registro generale 8126 del 2010, proposto da:
Impresa Milazzo Impianti di Bartolomeo Milazzo, in persona del legale
rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Salvatore
Giacalone, con domicilio eletto presso l’avv. Filippo Fadda in Roma,
via Giuseppe Ferrari, n. 11;
contro
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e Provveditorato
Interregionale per le Opere Pubbliche Campania-Molise, in persona dei
legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi
dall'Avvocatura Generale dello Stato e domiciliati per legge, in Roma,
via dei Portoghesi, n. 12, presso la sede degli uffici di detta
Avvocatura;
nei confronti di
A.L. Impianti Srl, non costituita in giudizio;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero delle
Infrastrutture e dei Trasporti e del Provveditorato Interregionale per
le Opere Pubbliche Campania-Molise;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, c. p. a.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 gennaio 2011 il Cons.
Guido Romano e uditi per le parti l’avv. Andrea Manzi , per delega
dell’avv. Salvatore Giacalone, e l’avvocato dello Stato Alessandra
Bruni per le appellate Amministrazioni;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. - Con il ricorso introduttivo di primo grado l’appellante impresa
impugnava il decreto del Provveditore Interregionale per le Opere
Pubbliche per la Campania ed il Molise n. 12494 del 16 settembre 2009
con il quale era stata revocata l’aggiudicazione dell’appalto disposta
in suo favore ed incamerata la cauzione provvisoria versata, il
provvedimento di nuova aggiudicazione dell’appalto all’impresa
controinteressata, la segnalazione del motivo di esclusione
all’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici e l’annotazione
sanzionatoria effettuata da quest’ultima nel casellario informatico.
Deduceva, al riguardo, con un primo motivo di diritto, la violazione,
in particolare, dell’art. 38 del D.Lgs. 163 del 2006, nonché eccesso di
potere per illogicità manifesta, sviamento, travisamento dei fatti,
difetto del presupposto e contraddittorietà manifesta; con un secondo
motivo, eccesso di potere sotto il profilo della violazione dei
principi generali dell’ordinamento giuridico in materia di elemento
soggettivo dell’illecito.
2. - Con la impugnata sentenza n. 16605 del 7 luglio 2010 il Giudice di
prime cure ha ritenuto il gravame, in parte infondato, laddove è stata
censurata la revoca del provvedimento di aggiudicazione ed il nuovo
provvedimento di aggiudicazione dell’appalto ad altro concorrente, ed
in parte improcedibile, laddove è stata contestata la legittimità della
citata annotazione sanzionatoria, avendo l’Autorità competente
provveduto, in corso di causa, all’archiviazione della segnalazione
effettuata dalla stazione appaltante.
Con l’appello indicato in epigrafe l’Impresa M. Impianti di Bartolomeo
M. (di seguito: l’Impresa) ha impugnato detta sentenza nella sola parte
in cui ha respinto la domanda di annullamento dell’atto di revoca
dell’appalto ed ha affidato quest’ultimo ad altro concorrente, così
prestando sostanziale acquiescenza alla restante parte decisoria della
stessa sentenza laddove il TAR ha dichiarato improcedibile la parte di
ricorso rivolta alla contestazione dell’annotazione sanzionatoria nel
Casellario Informatico delle Imprese.
In particolare, con l’unico ed articolato motivo di appello proposto ha
criticato la motivazione resa, in parte qua, dal primo Giudice
affermando che essa si fonderebbe, per un verso, su di un errore di
fatto, non avendo considerato detto Giudice, né che il debito effettivo
era di molto inferiore al minimo (euro 100,00) previsto dal DM 24
ottobre 2007, stante la compensazione dell’importo dovuto di euro
190,73 (formalmente imputato come debito nel DURC inizialmente
rilasciato) con il credito vantato verso l’INAIL di Trapani di euro
170, 73, né che il versamento dell’importo indicato in detto DURC,
peraltro non effettuato per mero disguido bancario, è stato disposto,
comunque, nel termine di cui all’art. 8, comma 3, del D.M. 24 ottobre
2007; per altro verso, sull’erronea interpretazione dell’art. 38, comma
uno, lettera i), del d.P.R. n. 163 del 2006, che sarebbe tesi
confortata da giurisprudenza di questo Consiglio la quale renderebbe
palese l’erroneità della decisione impugnata laddove ha ritenuto
sussistenti un debito previdenziale di entità superiore al minimo di
cui al citato DM e la falsità della dichiarazione resa, al riguardo, in
sede di domanda di partecipazione alla gara.
3. - Dei soggetti evocati nel presente grado di giudizio si sono
costituiti gli appellati Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti
e Provveditorato per le Opere Pubbliche della Campania e Molise, che
hanno depositato soltanto documentazione.
4. - Con ordinanza cautelare n. 4983, pubblicata il 27 ottobre 2010, la
Sezione ha accolto l’istanza cautelare di sospensione degli effetti
delle sentenza impugnata, limitatamente all’escussione della cauzione
provvisoria prestata, rinviando la discussione nel merito dell’appello
alla prima udienza pubblica utile del 2011.
5. - All’udienza pubblica del 18 gennaio 2011 l’appello è stato rimesso in decisione.
6. - L’appello è fondato.
6.1 - Preliminarmente ritiene il Collegio di dover dare atto che, non
essendo stata mossa alcuna articolata e sostanziale critica al capo di
sentenza con il quale il ricorso di primo è stato dichiarato in parte
improcedibile, salvo un riferimento meramente fattuale ed episodico
alla relativa statuizione (cfr. l’ultimo capoverso della pagina 7
dell’appello) quest’ultima è divenuta intangibile essendosi formato su
di essa il giudicato.
6.2 - La questione sulla quale il Collegio è chiamato a pronunziarsi
attiene alla verifica dei presupposti della falsità o meno della
dichiarazione resa in sede di gara dall’Impresa appellante di essere in
regola con i versamenti previsti per il certificato INAIL di regolarità
contributiva, tenuto conto delle risultanze documentali del
procedimento di aggiudicazione dell’appalto e delle norme di cui
all’art. 38, comma 1, lettera i), del D.Lgs. n. 163 del 2006 e delle
disposizioni del DM 24 ottobre 2007.
Il Giudice di prima istanza, sul rilievo che l’importo dell’omesso
versamento di contributi assicurativi riportato nel DURC a carico
dell’Impresa è risultato superiore al minimo previsto nel DM citato e
che esso incide automaticamente sulla posizione di gara dell’Impresa
stessa, ai fini dell’accertamento della gravità della violazione
contributiva commessa da quest’ultima e della sua definitività, ha
concluso per la non illegittimità dei provvedimenti impugnati con
conseguente rigetto del gravame proposto in primo grado.
6.2.1 - Orbene, già in punto di fatto, la statuizione del TAR non può
essere condivisa poiché gli elementi ricavabili, allo stato, dalla
documentazione in atti, espressamente richiamati dalla parte appellante
e non contestati dalle pur costituite Amministrazioni, consentono di
evidenziare l’errore in cui è incorso detto Giudice consistente
nell’obliterazione dell’effettiva consistenza del debito previdenziale
dell’Impresa, invero non superiore al minimo previsto dal DM 24 ottobre
2007 e, quindi, come tale, escludente ogni irregolarità contributiva
dell’Impresa stessa.
Ed invero -in disparte i profili, pure proposti, di possibile
compensazione del debito previdenziale formalmente imputato all’Impresa
dall’INAIL di Trapani (euro 190,73) con il credito vantato dalla stessa
Impresa (euro 170,96) nei confronti della medesima sede INAIL, nonché
di intervenuto versamento della somma anzidetta di euro 190,73 entro il
termine previsto dall’art. 8, comma 3, del DM 24 ottobre 2007- non può
non avere decisivo rilievo nell’economia del presente giudizio la
circostanza che il debito effettivo nei confronti dell’Istituto
previdenziale anzidetto ammontasse, a ben vedere, ad una somma ben
inferiore al minimo (100,00 euro) previsto dal DM citato (cioè ad euro
19,77), come indicato dalla stessa Impresa nella propria nota del 5
agosto 2009 di risposta ai chiarimenti richiesti sul punto dalla
stazione appaltante con nota prot. 10845 del 3 agosto 2009, che trova
conferma nell’attestazione successivamente rilasciata dalla stessa
INAIL il 5 marzo 2010.
Infatti, in presenza dei citati chiarimenti forniti dall’Impresa in
corso di gara e per effetto di una corretta interpretazione dell’art.
38 del codice dei contratti pubblici, alla stregua delle considerazioni
che di seguito saranno svolte a tal ultimo proposito, la stazione
appaltante avrebbe ben potuto verificare che la dichiarazione resa sul
punto dal concorrente non era falsa; sarebbe bastato, infatti,
effettuare quella necessaria verifica sull’eccepita compensabilità del
debito contributivo risultato in capo all’Impresa con il credito
vantato da quest’ultima allo stesso titolo, che ha poi portato l’INAIL,
ancorché in data successiva all’aggiudicazione dell’appalto, a
confermare l’effettiva entità del debito (euro 19,77), rispetto a
quello formalmente addebitato (190,73), ed a rilasciare la citata
attestazione del 5 marzo 2010, anche tenuto conto che l’omissione
addebitata si era verificata soltanto per effetto di un disguido
bancario, come pure precisato in sede di chiarimenti richiesti
all’Impresa e da questa resi.
Consegue che già tali considerazioni consentono di escludere che nel
caso in esame si fosse in presenza di un debito previdenziale grave,
accompagnato da falsa dichiarazione, tenuto conto, peraltro, che tale
convincimento trova riscontro anche nell’archiviazione disposta
dall’Autorità sui Contratti Pubblici della richiesta annotazione in
casellario informatico.
6.2.2 - Ad analoga conclusione può, poi, pervenire il Collegio anche in
punto di diritto, alla stregua delle seguenti ulteriori considerazioni.
L’art. 38, comma 1, lettera i), del D.Lgs. n. 163 del 2006 dispone, per
quel che qui rileva, che “…. Sono esclusi dalla partecipazione alle
procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori,
forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non
possono stipulare i relativi contratti i soggetti ... (omissis) … che
hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme
in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la
legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti…”.
Orbene, ritiene il Collegio, al riguardo, mutuando alcuni dei principi
affermati da perspicua ed attenta giurisprudenza di questo Consiglio
(cfr. Sez. VI^, n. 4906 del 4 agosto 2009) in tema di interpretazione
del citato art. 38, che il concorrente, in presenza di un bando di gara
che richieda genericamente, come nel caso in esame, una sua
dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui alla
lettera i), possa essere escluso soltanto qualora la stazione
appaltante sia oggettivamente certa che l’eventuale debito contributivo
dichiarato sia grave e definitivamente accertato, e cioè non esistano
in atti di gara elementi che possano condurre a diversa conclusione,
mediante accertamenti ulteriori.
Infatti, una prescrizione di bando generica, come quella in questione,
da un lato, giustifica sia che il concorrente possa compiere
autonomamente una valutazione di gravità o non gravità del debito
contributivo, sia che possa fornire anche documentati chiarimenti che
sorreggano la valutazione anzidetta e smentiscano la stessa entità del
debito contributivo, come risultante dal DURC; dall’altro, comporta che
la stazione appaltante, a fronte di elementi concreti e specifici
forniti dal concorrente che siano discordanti con i dati riportati nel
DURC ed in considerazione dell’opinabilità del metro di valutazione
discendente dalla generica previsione di bando, debba accertare
l’effettiva entità della violazione contributiva e cioè se essa sia
veramente “grave”, tenuto conto delle disposizioni del DM 24 ottobre
2007, e possa ritenersi definitivamente accertata.
Soltanto, infatti, quando il bando richieda che debbano essere
dichiarate tutte le violazioni contributive in cui il concorrente sia
eventualmente incorso, può dedursi che lo stesso bando esiga una
dichiarazione dal contenuto più ampio e più puntuale rispetto a quanto
prescritto dall’art. 38: infatti, soltanto in tali ipotesi può
inferirsi che la stazione appaltante si sia riservata una valutazione
più ampia di gravità o meno dell'illecito per poter procedere
all’esclusione dalla gara, in ragione, evidentemente, di una causa che
non sia solo quella, sostanziale, dell'essere stata commessa una grave
violazione (nella specie contributiva), ma anche quella, formale, di
aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando.
Alla stregua di tali assunti interpretativi, può ritenersi
sufficientemente evidente che, nella fattispecie, la motivazione della
sentenza impugnata non resiste neppure ad un attento vaglio in punto di
diritto, essendosi con essa limitato il Giudicante a prendere
cognizione del solo DURC, traendone poi effetti automatici sulla
partecipazione dell’Impresa alla gara, ma non anche degli elementi
forniti da quest’ultima, pur assurgendo la declaratoria di non
regolarità contributiva soltanto a “grave indizio” di aver commesso, ai
fini dell’art. 38 del codice appalti, una “violazione grave” e
“definitivamente accertata”, dovendosi escludere, comunque, così come
chiarito dalla già citata giurisprudenza (ibidem, sez. VI^, n. 4906 del
2009) ogni automatismo valutativo in proposito, specialmente quanto al
profilo della gravità, rimettendo detta norma, a ben vedere, ogni
definitiva valutazione alla stazione appaltante, non essendo
quest’ultima vincolata a valutare la gravità dell’omissione con gli
stessi parametri utilizzati dal DM del 27 ottobre 2007, non costituendo
quest’ultimo atto attuativo del codice appalti.
Infine, in linea con tale avviso giurisprudenziale, il Collegio ritiene
di poter fare proprio anche il rilievo dell’appellante che la
previsione di un’entità minima del “debito previdenziale”, come
prevista dal DM del 2007, al di sotto della quale non c’é irregolarità
contributiva, ha lo scopo di esemplificare il procedimento di rilascio
del DURC, ma non esclude che, se venga superato il limite minimo
anzidetto, non debba la stazione appaltante verificare la gravità o
meno del debito, in caso di bando non specifico circa i termini della
dichiarazione da rendersi all’atto della presentazione della domanda di
partecipazione alla gara.
7. - Quanto alle spese di giudizio, ritiene il Collegio che le stesse
possano essere compensate tra le parti, sussistendo giusti motivi per
provvedere in tal modo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quarta,
definitivamente pronunciando sull'appello n. 8126 del 2010, come in
epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della
sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado con conseguente
annullamento dei decreti del Provveditore Interregionale per le Opere
Pubbliche di Campania e Molise n. 16605 del 16 settembre 2009 e n. 1810
del 18 settembre 2009..
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2011 con l'intervento dei magistrati:
Gaetano Trotta, Presidente
Anna Leoni, Consigliere
Diego Sabatino, Consigliere
Guido Romano, Consigliere, Estensore
Fulvio Rocco, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/02/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)