Sentenza numero 1/2010/QM

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE DEI CONTI A SEZIONI RIUNITE

In sede giurisdizionale, composta dai seguenti magistrati:

Enrico Gustapane Presidente

Maria Fratocchi Consigliere

Fulvio Maria Longavita Consigliere relatore

Rita Loreto Consigliere

Manuela Arrigucci Consigliere

Piergiorgio Della Ventura Consigliere

Giacinto Dammicco Consigliere

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

Sulla questione di massima iscritta al n°261/SR/QM del registro di Segreteria, rimessa dalla Sezione Giurisdizionale per la Regione Puglia, con ordinanza n°XXX, del 29/5/2007-11/6/2008, sul ricorso n°11037 (ex 4309/M), proposto dal sig. D. Antonio ed altri tredici, nonché sui ricorsi nn. XXX, XXX, 13401, 13728, 13731, 14136, 14536, 14541, 14543, 14545, 14582, 14589, 14711, 19579, 19580, proposti –rispettivamente – dai sigg. A. Vito, M. Adolfo, D. Antonio, T. Giuseppe, M. Pio, XX, M. Guido, I.Aldo, P. Domenico, N. Luigi, S. Fausto, V. Antonio, A. Giovanni, D. Luigi e C. Luigi, rappresentati e difesi dall’avv. Luigi Mario Provenzano, contro il Comando della Regione Militare Meridionale e contro il Ministero della Difesa-Direzione Generale delle Pensioni- I Divisione.

Uditi, alla pubblica udienza del 10/2//2010, con l’assistenza del Segretario, dr.ssa Adele Mei, il relatore, dr. Fulvio Maria Longavita; il rappresentante dell’Amministrazione della Difesa, dr. Umberto Nucci; il P.M., nella persona del Vice Procuratore Generale, dr. Alfredo Lener.

Esaminati gli atti e la documentazione tutta di causa

Svolgimento del processo

1) – La questione di massima sottoposta all’esame del Collegio origina dall’ordinanza della Sezione Giurisdizionale per la Regione Puglia n°XXX, del 29/5/2007-11/6/2008, iscritta al n°261/SR/QM, emessa sul ricorso n°11037 (ex 4309), proposto dal sig. D. Antonio ed altri tredici, nonché sui ricorsi nn. XXX, ...proposti –rispettivamente – dai sigg. A. Vito, M. Adolfo, D. Antonio, T. Giuseppe, M. Pio, XX, M. Guido, I. Aldo, P. Domenico, N. Luigi, S. Fausto, V. Antonio, A. Giovanni, D. Luigi e C. Luigi, tutti ex ufficiali dell’Esercito, nei confronti dell’Amministrazione Militare, per la declaratoria del diritto alla riliquidazione della indennità di ausiliaria, mediante il computo di vari benefici, tra cui –per quel che qui interessa – l’indennità militare, prevista dall’art. 9 della l. n°231/1990.

2) – Precisa la cennata ordinanza che secondo i ricorrenti “il periodo trascorso in ausiliaria è da considerare, ai fini pensionistici, come servizio effettivo, ai sensi dell’art. 69 della l. n°113/1954” (v. pag. 4) e che, in relazione a ciò, “l’Amministrazione avrebbe violato gli artt. 44, comma 1, della l. n°224/1986; 6, comma 2, della l. n°404/1990 e l’art. 5 comma 3b, (recte: art.9) della l. n°231/1990, escludendo dal calcolo (della indennità di ausiliaria) l’indennità militare” (v. pag. 5) .

L’ordinanza di remissione, dopo aver illustrato in fatto l’andamento processuale della causa (in relazione ad alcune “rinunce al ricorso” ed agli incombenti istruttori eseguiti), in diritto ha disposto la riunione dei gravami, precisando – nel merito – che “il problema interpretativo da risolvere”, per la definizione delle relative controversie, è quello di stabilire “se, ai fini della determinazione del trattamento economico del pari grado in servizio”, ex art 67 della l. n°113/1954, come modificato dall’art. 44, lettera b), della l,. n°224/1986, “devono essere considerate tutte le indennità, con esclusione (solo) di quelle tassativamente elencate” nella norma di interpretazione autentica, di cui all’art. 6 della l. n°404/1990, ovvero se ne possono aggiungere altre.

Con specifico riferimento alla “indennità militare”, prevista dall’art. 9 della l. n°231/1990, l’ordinanza di remissione ha segnalato la sussistenza di un contrasto giurisprudenziale in proposito, precisando che:

a) “l’orientamento negativo (espresso dalle sentenze di alcune Sezioni Territoriali, oltre che dalla Sez.II Centr. App. n°373/2006, n°27 e n°178 del 2007, nonché Sez. I Centr. App. n°364/2007, e n°41 e n°204 del 2008) poggia sulla natura expressis verbis non pensionabile dell’indennità militare” (v. pag. 11);

b) “quello favorevole” (espresso dalle sentenze di alcune Sezioni Territoriali, oltre che dalla Sez. II Centr. App. n°334/200 e n°167/2002, nonché Sez. App. Sicilia n°57/2007), invece, “si fonda sulla ratio legis, che ha voluto delineare non già la pensionabilità dell’indennità in argomento, ma il criterio di calcolo dell’indennità di ausiliaria”.

Tale, secondo orientamento – ha puntualizzato l’ordinanza di remissione – “valorizza la norma di interpretazione autentica (dell’) art. 6 della l. n°404/1990 che non menziona l’indennità militare (tra) le voci da escludere”(v. ancora pag. 11).

La ripetuta ordinanza. dopo aver richiamato con qualche annotazione critica l’orientamento di queste Sezioni Riunite sulla necessità che, ai fini dell’ammissibilità del deferimento, il contrasto sia di tipo “orizzontale in appello”, ha sostenuto che, nel caso di specie, si è (comunque) in presenza di una duplice forma di contrasto: “c.d. orizzontale e c.d. verticale” (v. pag. 15), chiarendo che “alle ormai costanti pronunce delle Sezioni centrali di Appello, si contrappone un diverso orientamento della Sezione di Appello per la Regione Siciliana” (v. ancora pag. 15).

L’ordinanza di remissione ha, dunque, sintetizzato i termini della prospettata questione di massima nel seguente quesito: “se nella base di calcolo della indennità di ausiliaria vada compresa (o meno) l’indennità militare di cui all’art. 9 della l. n°231/1990, a mente dell’art. 67, commi 1 e 2, della l. n°113/1954, come sostituiti dalla lettera b) del comma 1, dell’art. 44 8della) l. n°224/1986, ed interpretati dall’art. 6 della l. n °404/1990”

3) – Con memoria depositata l’11/12/2009, la Procura Generale ha anzitutto argomentato per l’ammissibilità del deferimento, in relazione:

a) all’effettiva sussistenza del delineato contrasto, precisando trattarsi di un contrasto di tipo “orizzontale in secondo grado”, che – si è puntualizzato – “priva di ogni rilevanza quanto prospettato dal remittente circa l’ammissibilità del deferimento anche in caso di contrasto verticale”;

b) alla rilevanza in concreto della soluzione della questione deferita, ai fini della decisione dei “processi a quibus”;

Nel merito, invece, dopo aver “precisato che la posizione di ausiliaria non è una posizione di servizio attivo, in quanto il rapporto di impiego cessa con il collocamento in ausiliaria, e neanche un tertium genus tra questo e lo stato di quiescenza, ma è posizione di congedo”(v. pagg. 11-12), così che la “indennità di ausiliaria è una componente del trattamento di quiescenza” (v. pag. 13), ha sostenuto che la deferita questione di massima debba essere risolta negativamente; debba, cioè, essere risolta nel senso che: “l’indennità militare non può essere compresa nella base di calcolo della indennità di ausiliaria”.

Con “memoria integrativa” del 18/1/2010, la Procura ha ribadito tale conclusione.

4) – Costituitasi con memoria depositata il 29/1/2010, l’ Amministrazione della Difesa ha, in via preliminare, eccepito la inammissibilità del deferimento, in quanto – ha precisato – “la giurisprudenza delle Sezioni Centrali di Appello è ormai consolidata sulla questione proposta”.

Nel merito, invece, ha chiesto che la questione sia risolta in senso negativo, aderendo –in pratica – alle conclusioni della Procura Generale.

5) – All’odierna pubblica udienza, il rappresentante dell’ Amministrazione della Difesa, dopo aver ritirato l’eccezione di inammissibilità del deferimento, di cui alla menzionata memoria di costituzione del 29/1/2010 (in relazione alla riconosciuta sussistenza di un contrasto orizzontale in appello sulla questione oggetto del deferimento stesso), ha illustrato le osservazioni di cui alla ripetuta memoria di costituzione, concludendo in conformità.

Il P.M., dal canto suo, si è riportato alle conclusioni di cui ai menzionati atti scritti.

Motivi della decisione

1) – Il Collegio ritiene, anzitutto, ammissibile la deferita questione di massima, in adesione alle positive valutazioni espresse in proposito dalla Procura con la memoria dell’11/12/2009, sostanzialmente condivise dal rappresentante dell’Amministrazione della Difesa, all’odierna, pubblica udienza.

1.1) – In primo luogo, infatti, la questione è intrinsecamente rilevante per la risoluzione delle cause pendenti innanzi al giudice a quo, in relazione al quesito che essa pone, strettamente correlato al petitum sostanziale di tali cause.

1.2.) – In secondo luogo, effettivamente, sussiste un contrasto “orizzontale in appello” sulla corretta interpretazione delle norme che dispongono in merito al calcolo della indennità di ausiliaria (ex artt. 67 della l. n°113/1954, nel testo modificato dall’art. 44, lettera b della l. n°224/1986, ed interpretato dall’art. 6, comma 2, della l. n°404/1990), in rapporto a quelle che dispongono in merito al regime di (non) pensionabilità della indennità militare (ex art. art. 9 della l. n°231/1990).

Indennità, quest’ultima, che comunque è venuta meno –è bene evidenziarlo– dall’1/1/1995, ai sensi dell’art. 5, comma 6, del DPR n°394/1995.

1.3) – Trattasi, peraltro, di contrasto che, relativamente alle Sezioni Centrali di Appello, può dirsi ormai superato.

Contrariamente a quanto affermato in proposito dal remittente (v. pag. 11 dell’ordinanza di deferimento) e dalla Procura Generale (v. pag. 4 della memoria depositata l’11/12/2009), la Sezione II^ Centrale di Appello ha “rivisitato” il proprio, precedente orientamento favorevole all’inclusione della indennità militare nella base di calcolo della indennità di ausiliaria (di cui alle sentt. n°334/2000 e n°167/2002, richiamate dalla Procura), espressamente precisando che: “dopo qualche iniziale incertezza, (la) Sezione è (venuta ad orientarsi) nel senso che l’indennità militare non può essere inclusa nel calcolo per la determinazione dell’indennità di ausiliaria” (cfr., testualmente, Sez. II^ Centrale di Appello n°27/2007 e, per l’identica soluzione negativa, sentt. nn.181, 283 e 395 del 2005, nonché sent. n°373/2006 e sent. n°178/2007).

Per tal via, quindi, nelle Sezioni Centrali di Appello è venuto meno ogni forma di contrasto, in quanto la Sezione II^ Centrale di Appello si è allineata alla posizione della Sezione I^ Centrale di Apello (v., relativamente a quest’ultima, tra le tante, sentt. n°364/2007, n°41 e n°204 del 2008), mentre non risulta che la Sezione III^ Centrale di Appello si sia mai pronunciata sull’argomento.

1.4) – Il contrasto, invece, è continuato a persistere con la Sezione Giurisdizionale d’Appello per la Regione Siciliana, presso la quale si è consolidato l’indirizzo seguito da sempre dalla Sezione medesima (v. tra le tante sent. n°208/2003) di riconoscere il “diritto all’inserimento dell’indennità militare nella base di calcolo dell’ indennità di ausiliaria” (cfr. sent. n°23/2010 e, in senso conforme, sentt. n°264/2009, n°57/2007 e n°56/2005).

1.5) – E’, peraltro, evidente che un siffatto contrasto rende di per sé ammissibile la deferita questione di massima, secondo il consolidato orientamento di queste Sezioni Riunite, che valorizza – è bene chiarirlo, in relazione alle affermazioni del remittente in proposito – non solo il “contrasto orizzontale in appello” (come sostenuto dal remittente), ma anche il “contrasto orizzontale in primo grado” (v. tra le più recenti in tal senso SS.RR. sent. n°7-QM/2009), con la sola esclusione del c.d. “contrasto verticale” tra sezioni territoriali e sezioni di appello.

Trattasi, quanto a quest’ultimo, di una forma di “contrasto” che rende del tutto inopportuno l’intervento delle Sezioni Riunite, tenuto conto delle reali modalità di esercizio della funzione di nomofilachia.

Secondo la dottrina, infatti, la funzione nomofilattica è affidata, nel suo concreto affermarsi e divenire, anche al sistema delle impugnazioni, oltre che a quello delle pronunce ad hoc degli organi interni di nomofilachia, come queste Sezioni Riunite, per la Corte dei conti.

E’ ovvio, quindi, che le Sezioni Riunite medesime non possono intervenire, allorquando l’ “uniforme applicazione della norma” (ex art. 65 del R.D. n°12/1941), nella nuova accezione costituzionale -evidenziata dalla dottrina- di “bene-valore funzionalizzato al principio di uguaglianza”, ex art. 3 Cost., si è realizzata –o sta per realizzarsi –nelle sentenze delle Sezioni di Appello, istituzionalmente deputate a “seguire” gli orientamenti interpretativi dei giudici di primo grado.

2) – Così definiti i profili che attengono all’ammissibilità della deferita questione di massima, il Collegio ritiene di non doversi soffermare sulle sopravvenute (rispetto all’ordinanza di deferimento) disposizioni dell’art. 42, comma 2, della l. n°69/2009, in linea –del resto – con quanto stabilito in proposito da queste stesse Sezioni Riunite con le sentenze n°7 e n°8 del 2009, alle quali ha fatto riferimento anche la Procura Generale nel dichiarare la propria intenzione di volersi “astenere dalla reiterazione delle osservazioni interpretative” formulate sulle disposizioni medesime nei giudizi ai quali si riferiscono le citate sentenze (v. pag. 8 della memoria depositata l’11/12/2009).

3) – Tutto ciò premesso, nel merito, la soluzione del quesito nel quale si compendia la deferita questione di massima pone la duplice necessità di:

a) ricostruire, in base a spunti interpretativi particolarmente autorevoli, la posizione del militare in ausiliaria e di individuare la funzione alla quale attende la relativa indennità;

b) esaminare le norme che attengono al computo della indennità di ausiliaria (ex art. 67 della l. n°113/1954 e successive disposizioni che ad esso fanno riferimento) non già in base ai criteri generali sulla interpretazione della legge (ex art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale), ma in base allo specifico punto di rilevanza eremeneutico sotteso alla problematica posta dalla questione di massima all’esame del Collegio; in base, cioè, alle specifiche esigenze interpretative delle cennate norme sulla ausiliaria, nella loro correlazione con il regime pensionistico proprio della indennità militare.

Tanto, considerando che sia l’orientamento negativo (espresso, come detto poc’anzi, essenzialmente dalle sentenze della Sezione I^ e II^ Centrale di Appello) quanto quello positivo (espresso essenzialmente dalla Sezione d’Appello per la Regione Siciliana), offrono entrambi elementi di verità sull’inquadramento giuridico dell’ausiliaria e sulla funzione della relativa indennità, ma presentano anche –entrambi – elementi che necessitano di approfondimenti.

4) – Sotto il primo profilo (individuazione di spunti autorevoli di interpretazione), vengono in rilievo essenzialmente le sentenze della Corte Costituzionale che si sono occupate della natura giuridica della “posizione di ausiliaria” e che hanno individuato, ex professo, la funzione alla quale attende la relativa indennità.

A tal proposito, si ricorda che, secondo la Corte Costituzionale :

a) la posizione di ausiliaria è sostanzialmente la posizione propria del “militare in congedo”, che è cessato dal “servizio permanete effettivo” e che ha, quindi, dismesso ogni “vincolo del rapporto di impiego”; egli, tuttavia, non è ancora in “congedo assoluto”, in quanto “costantemente a disposizione del Governo per essere chiamato all’occorrenza a prestare servizi che non siano riservati ai militari in servizio permanente” (v. Corte Cost. sent. n°176/1982);

b) l’ausiliaria, pertanto, è una “situazione che segue alla cessazione del servizio, ma che non è ancora pensionamento vero e proprio” (v. Corte Cost. n°126/2000);

c) l’indennità di ausiliaria, a sua volta, “svolge la funzione di compenso per la disponibilità del militare , cessato dal servizio, di essere richiamato in qualunque momento” (v. Corte Cost. n°254/2001).

Ora, è evidente che la posizione di “congedo” nella quale si sostanzia l’ausiliaria, caratterizzata dalla mancanza di un qualsivoglia “vincolo” proprio del “rapporto di impiego” (ex Corte Cost. n°176/1982), offre argomenti a sostegno dell’orientamento negativo, che considera l’indennità di ausiliaria una componente del complessivo trattamento di quiescenza, così che in essa non può in alcun modo refluire l’indennità militare, stante la non pensionabilità della stessa, espressamente stabilita dall’art. 9, comma 1, della l. n°231/1990.

Per converso, la circostanza che l’ausiliaria è una “situazione che segue alla cessazione del servizio, ma non è ancora pensionamento vero e proprio” (ex Corte Cost. n°126/2000), in relazione all’ “impegno” del militare di “essere richiamato in qualunque momento” (ex Corte Cost. n°176/1982), offre argomenti a sostegno dell’orientamento favorevole all’inclusione della indennità militare nel calcolo dell’indennità di ausiliaria, stante anche il carattere “tassativo” dell’elenco delle “voci” escluse dall’art. 6 della l. n°404/1990, nel quale non figura l’indennità militare medesima .

5) – L’insufficienza della ricostruzione giuridico-normativa della posizione del militare in ausiliaria, induce a ritenere che la risoluzione della deferita questione di massima resti legata all’interpretazione delle norme che attengono al calcolo della indennità di ausiliaria, in base allo specifico punto di rilevanza ermeneutico sotteso alla questione medesima, correlato –come anticipato – al regime di non pensionabilità dell’indennità militare, ex lettera b) del precedente paragrafo 3).

6) – Giova in proposito considerare che l’indennità di ausiliaria, in quanto ha –come detto – la funzione di compensare l’astratta “disponibilità del militare cessato dal servizio di essere richiamato in qualunque momento” (ex Corte Cost. n°254/2001), non può assicurare – quale suo limite intrinseco – al militare “non richiamato” un trattamento più favorevole, seppur solo sul piano giuridico, rispetto a quello che il sistema riserva al militare “richiamato”, per ovvie ragioni di congruenza, proporzione e coerenza.

Ebbene, l’art. 44, comma 1, lettera c), ultimo periodo, della l. n°224/1986 prevede, a favore del militare in ausiliaria “richiamato per almeno un anno”, la liquidazione, “al termine del richiamo, (di) un nuovo trattamento di quiescenza, sulla base degli assegni pensionabili percepiti durante il richiamo (stesso), M.rati degli aumenti biennali inerenti al periodo di ausiliaria trascorso senza richiamo”.

E’ evidente che tra gli “assegni pensionabili” considerati per la liquidazione del “nuovo trattamento di quiescenza” (ex art. 44 appena citato), non figura l’indennità militare, stante la sua non pensionabilità, ex art. 9 della l. n°231/1990.

In questa ottica, l’orientamento che include nella base di calcolo dell’indennità di ausiliaria anche l’indennità militare finisce per superare il cennato limite interno della funzione dell’indennità di ausiliaria stessa, in quanto rende pensionabile a favore del militare “non richiamato” una parte della indennità militare, la cui pensionabilità è invece totalmente esclusa nei confronti di chi è “richiamato per almeno un anno”.

Stabilisce, infatti, l’art. 44, comma 1, lettera c), primo periodo, della l. n°224/1986, che al militare non richiamato è liquidato, “allo scadere del periodo di permanenza dell’ausiliaria, un nuovo trattamento di quiescenza (…) sulla base degli assegni pensionabili che servirono ai fini della liquidazione del trattamento concesso all’atto della cessazione dal servizio permanente”, M.rati –tra l’altro – proprio dall’ indennità di ausiliaria.

E’ ovvio che se l’indennità militare fosse computata nell’indennità di ausiliaria, con la pensionabilità di quest’ultima passerebbe anche la pensionabilità della prima

7) – La lettura coordinata tra loro delle disposizioni dell’art. 44, lettera c) della l. n°224/1986, da un lato, con quelle sull’indennità militare, dall’altro, porta pertanto a ritenere che l’elenco delle “voci” escluse dal calcolo dell’indennità di ausiliaria (ex art. 6 della l. n°404/1990) non comprenda l’indennità militare unicamente perché la stessa è da ritenersi già di per sé esclusa, in ragione della sua non pensionabilità, così che essa non ha avuto bisogno di espresse menzioni nel predetto elenco.

8) – Le considerazioni che precedono inducono a dare soluzione negativa alla deferita questione di massima, senza neanche soffermarsi sugli ulteriori argomenti addotti dalla Procura Generale per la non valutabilità dell’indennità militare nell’indennità di ausiliaria, che evidenziano aspetti per così dire “sintomatici” della riconducibilità dell’indennità di ausiliaria stessa nell’ambito del complessivo trattamento pensionistico del militare in “congedo” (ex art. 3 della l. n°113/1954), quali essenzialmente:

a) quello sulla giurisdizione, per cui le controversie sulla indennità in parola rientrano nel potere cognitorio e decisorio di questa Corte, ex SS.UU. Cass. n°11548/1990;

b) quello sulla determinazione della “ritenuta in conto entrate Tesoro” sulla ripetuta indennità, per cui la stessa va determinata secondo la percentuale prevista per il trattamento di pensione, ex sent. n°14-QM del 7/9/1995-31/5/1996 di queste Sezioni Riunite;

c) quello sulla decorrenza degli interessi legali relativi al trattamento del personale in ausiliaria, per cui essi decorrono dalla data del collocamento nell’ausiliaria stessa, stante l’ “assimilabilità a tutti gli effetti del (cennato) trattamento a quello di quiescenza”, ex Sezione Centrale Controllo di Legittimità n°8/2004.

9) – Per quanto finora esposto e considerato, dunque, il Collegio ritiene che il quesito nel quale si compendia la deferita questione di massima debba essere risolto nel senso che l’indennità militare, ex art. 9 della l. n°231/1990, non può essere ricompresa nella base di calcolo dell’indennità di ausiliaria, ex art. 67, comm1 e 2, della l. n°113/1954, come sostituito dalla lettera b) del comma 1 dell’art. 44 l. n°224/1986 ed interpretati dall’art. 6 della l. n°404/1990.

P. Q. M.

La Corte dei conti a Sezioni Riunite in sede Giurisdizionale

pronunciando sulla questioni di massima proposta dalla Sezione Giurisdizionale per la Regione Puglia con ordinanza n°XXX, del 29/5/2007-11/6/2008 (rubricata al n°261/SR/QM) afferma il seguente principio di diritto :

“L’indennità militare, di cui all’art. 9 della l. n°231/1990, non può essere ricompresa nella base di calcolo dell’indennità di ausiliaria, ex art. 67, commi 1 e 2, della l. n°113/1954, come sostituito dalla lettera b) del comma 1 dell’art. 44 l. n°224/1986 ed interpretati dall’art. 6 della l. n°404/1990”.

Dispone la restituzione degli atti alla Sezione Remittente, a cura della Segreteria delle Sezioni Riunite.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 10 febbraio 2010.

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

(Fulvio Maria Longavita) (Enrico Gustapane)

Depositata in Segreteria il 26 febbraio 2010

p Il Dirigente della Segreteria

(Pietro Montibello)