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Sentenza n. 14488 del 29 luglio 2004
RESPONSABILITA' PROFESSIONALE - COLPA MEDICA-
DOVERE DI INFORMAZIONE
(Sezione Terza Civile – Presidente P.
Vittoria – Relatore A. Segreto)
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con citazione dell'8.5.1993 M.D. ed A. G., in
proprio e quali legali rappresentanti della figlia minore (omissis),
assumevano che il 19.2.1991 la G., in stato di gravidanza ed affetta da
beta talassemia eterozigote, si era sottoposta a visita specialistica del
Dr. Efisio P., che conosceva quella patologia, esibendo anche
accertamenti clinici del D. D., che evidenziavano per lo stesso la
medesima tara talassemica. Lamentavano che il predetto medico, pur
prescrivendo per la G. accertamenti di rito per la gravidanza, sul
presupposto errato della non talassemia del coniuge, non aveva dato alcun
avvertimento circa i rischi della nascitura, che, dopo il parto, risultò
affetta da talassemia maior, con tutte le conseguenze negative di tale
malattia.
Sul presupposto della responsabilità
professionale del P., gli attori lo convenivano davanti al tribunale di
Brindisi per ottenere la somma di L. 2.500.000.000, a titolo del risarcimento del danno.
Si costituiva il P., che resisteva alla domanda
e chiedeva, in ogni caso, di essere manlevato dalla RAS s.p.a., sua
assicuratrice della r.c. per l'attività professionale. Si costituiva la RAS e chiedeva il rigetto della domanda.
Il Tribunale, con sentenza del 19.2.1997,
condannava il convenuto al pagamento nei confronti dei due coniugi
attori, in proprio, della somma di L. 350 milioni e la Ras a rivalere il P. di quanto doveva corrispondere agli attori.
Avverso questa sentenza proponevano appello gli
attori, in proprio e nella qualità.
Proponevano appello incidentale la RAS ed il P..
La corte di appello di Lecce, con sentenza
depositata l'11.3.2000, rigettava tutti gli appelli.
Riteneva la corte di merito di condividere
l'assunto del tribunale, per cui la responsabilità del medico doveva
essere valutata a norma dell'art. 117 6, e 2, c.c., e non a norma
dell'art. 2236 c.c., non implicando la prestazione richiesta la soluzione
di problemi tecnici di speciale difficoltà, essendo il P. un medico
specializzato in ostetricia e ginecologia. Riteneva, pertanto, il giudice
di appello, in conformità alla sentenza di primo grado, che fu certamente
colposo il comportamento del medico che, in presenza della patologia
talassemica della G., non richiese accertamenti specifici sul D. D.,
anche dando per non dimostrato che tali accertamenti fossero stati
esibiti al sanitario, non potendo, in ogni caso il P. acquietarsi alla
sola dichiarazione del paziente, senza richiedere almeno l'esibizione di
un referto di analisi.
Secondo la corte di appello era compito del
medico disporre tutti gli accertamenti del caso in modo da poter fornire
alla coppia una completa informazione per le future decisioni, ivi
compresa quella di un'interruzione di gravidanza, tenuto conto, che
questa era appena iniziata; che, anche a voler escludere il rimedio
dell'aborto, i genitori avevano il diritto ad essere informati della
futura condizione del nascituro e prepararsi adeguatamente alla
drammatica situazione, con un supporto psicologico e materiale più
adeguato; che l'inosservanza del dovere di informazione costituiva
inadempimento contrattuale e nel contempo fonte di responsabilità
extracontrattuale.
Riteneva, invece, la corte che nessun
risarcimento era dovuto alla piccola (omissis), in quanto la scienza
medica non offriva un rimedio per eliminare nel nascituro la talassemia,
ovvero attenuarla, durante la gestazione, per cui lo stato di invalidità
non poteva essere imputato al professionista, che il suo comportamento
aveva privato i genitori della facoltà di scelta tra continuare la gravidanza
o procedere all'aborto, da cui poteva conseguire solo l'inesistenza di
quel soggetto.
Quanto ai danni subiti dai genitori, riteneva
la corte di merito che, per effetto della nascita della bambina
gravemente ammalata, essi erano caduti in uno stato di stress ed
affaticamento e che, con giudizio ex ante, tale stato patologico della
madre era pronosticabile; che il padre certamente non aveva il diritto di
interrompere la gravidanza, competendo tale facoltà solo alla madre, ma
che il danno alla salute della moglie si era riflesso sulla sua salute;
che fattispecie il danno era sia biologico che patrimoniale; che detta
liquidazione non poteva che essere equitativa; che congrua era la somma
liquidata in L. 350 milioni; che detta somma non poteva ritenersi irrisoria,
come assunto dagli appellanti principali.
Avverso questa sentenza hanno proposto ricorso
per Cassazione gli attori in proprio e quali esercenti la patria potestà
sulla figlia minore (omissis).
Resistono con controricorsi la Ras ed Efisio P., che hanno proposto anche ricorsi incidentali.
Tutte le parti hanno presentato memorie.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1.
Preliminarmente vanno riuniti i ricorsi, a norma dell'art.
335 c.p.c..
Con il primo motivo di ricorso i ricorrenti principali, nella qualità di
esercenti la patria potestà sulla figlia minore (omissis), lamentano la
violazione e falsa applicazione delle norme di diritto che disciplinano
la responsabilità contrattuale, quella extracontrattuale, il principio
del neminem laedere ed il diritto alla salute: artt. 1176 c.c., 2043,
2059 c.c., 32 e 2 Cost..
I ricorrenti si dolgono per il rigetto della domanda di risarcimento dei
danni dalla minore subiti per la vita "ingiusta", che le era
toccata a seguito della mancata interruzione della gravidanza.
Sostengono i ricorrenti che la responsabilità del medico va laminata non
solo dal punto di vista extracontrattuale, ma anche contrattuale e sotto
questo profilo il neonato ha subito un danno per la lesione della sua
salute fisica o psichica, conseguente alla mancata informazione ai
genitori la malformazione fetale, in quanto la gestante avrebbe potuto
scegliere tra il continuare la gravidanza o provvedere all'aborto
eugenetico.
Ritengono i ricorrenti che nel nostro ordinamento é garantita la salute
come fondamentale diritto (art. 32 Cost.) nonché sono garantiti i diritti
inviolabili della persona (art. 2 Cost.), per cui esiste il diritto per
il nascituro di nascere sano o non nascere affatto (tanto si ricaverebbe
anche da norme che tutelano la maternità e quindi la salute stessa del
nascituro: l. n. 1204/1971; l. n. 1206/1976; l. n. 903/1977).
2.
1 Ritiene questa Corte che il motivo sia infondato e che
lo stesso vada rigettato.
Anzitutto va osservato che non vi é dubbio che, con il contratto di
prestazione professionale tra la gestante ed il medico (generalmente
ostetrico-ginecologo), questi si obbliga n soltanto a prestare alla
stessa le cure e le attività cessarle al fine di consentirle una corretta
gestazione, ma altresì ad effettuare, con la dovuta diligenza, tutte
quelle altre prestazioni necessarie al feto, sì da garantirne la nascita,
evitandogli - nei limiti consentiti dalla scienza - qualsiasi possibile
danno. Il contratto, intercorso tra la gestante ed il sanitario, si
atteggia come "contratto con effetti protettivi a favore di
terzo" (figura individuata dalla dottrina tedesca, Vertrage mit
Schutzwirkung fur Dritte) nei confronti del neonato, alla cui tutela
tende quell'obbligazione accessoria, ancorché le prestazioni debbano
essere assolte in tutto o in parte, anteriormente alla nascita. Pertanto
in presenza di lesioni gravi del nascituro, posta l'esistenza nel nostro
ordinamento di norme dalle quali si evince l'intenzione del legislatore
di tutelare l'individuo sin dal suo concepimento (l. n. 1204/1971; l. n.
1206/1976; l. 903/1977, ecc.), una volta accertata l'esistenza di un
rapporto di causalità tra un comportamento colposo anteriore a nascita ed
il danno ad un soggetto che, con la nascita, abbia acquisito la
personalità giuridica, deve essere riconosciuto in capo a quest'ultimo il
diritto al risarcimento del danno.
Ne consegue che il soggetto, che con la nascita acquista la capacità
giuridica, può agire per far valere la responsabilità contrattuale per
l'inadempimento delle obbligazioni accessorie, cui il contraente sia
tenuto in forza del contratto stipulato col genitore o con terzi, a
garanzia di un specifico interesse (cfr. Cass. 22 novembre 1993, n.
11503).
Questa figura contrattuale é stata successivamente utilizzata, in
relazione al contratto intervenuto tra il medico e la gestante, anche da
Cass. 10.5.2002, n. 6735, che ha ritenuto tra i soggetti
"protetti" dal contratto vi rientrasse anche il marito della
gestante (come più diffusamente si vedrà in seguito).
2.
2. Sennonché la sentenza impugnata non ha mancato di
esaminare la questione propostale sotto il profilo della responsabilità
contrattuale e quindi di un eventuale inadempimento del convenuto medico
nei confronti della nascitura (omissis), al fine di accertare se le
affezioni di cui era portatrice la minore (omissis) trovassero causa in
un comportamento professionalmente non esatto del medico (o se in ogni
caso con una corretta terapia prenatale potessero essere eliminate o
attenuate) ed ha ritenuto che, stante l'attuale scienza medica, nessun
addebito sotto questo profilo poteva muoversi al sanitario. Ne consegue
che la sentenza impugnata, sotto il predetto profilo, ha escluso un
inadempimento del medico: e ciò correttamente in quanto ha ritenuto in
fatto (ed il punto non é contestato) che la malattia della minore
(omissis) non é addebitabile (in tutto o in parte) ad un comportamento
commissivo o omissivo del sanitario.
2.
3. Lo stesso motivo di ricorso, infatti, non é prospettato
sotto questo profilo, ma sotto il diverso profilo che nel nostro
ordinamento esisterebbe un diritto del nascituro a nascere sano o non
nascere affatto.
I ricorrenti danno per pacifico che il nostro ordinamento, a tal fine,
preveda l'aborto eugenetico, a cui sarebbero tenuti i genitori (quanto
meno la gestante), ove correttamente informati delle malformazioni o
delle malattie del feto da parte del sanitario, con la conseguenza, nella
fattispecie che la mancata informazione da parte del sanitario della
malattia della piccola (omissis), impedendo alla madre di poter
esercitare la facoltà di aborto, avrebbe reso il medico stesso unico
responsabile della vita non sana o "ingiusta" della minore, che
invece aveva come alternativa quella di non nascere.
3.
1. La tesi, sotto il profilo dell'aborto eugenetico, non
può essere condivisa.
Anzitutto é vero che il nostro ordinamento tutela l'embrione fin dal
concepimento e che può parlarsi di un "diritto a nascere sani",
ma detta locuzione va intesa nella sua portata positiva e non negativa.
Il "diritto a nascere sani" significa solo che, sotto il
profilo privatistico della responsabilità contrattuale,
extracontrattuale, e da "contatto sociale" (cfr. Cass. N.
589/1999), nessuno può procurare al nascituro lesioni o malattie (con
comportamento omissivo o commissivo colposo o doloso), e, sotto il
profilo - in senso lato - pubblicistico, che siano predisposti quegli
istituti normativi o quelle strutture di tutela, di cura ed assistenza
della maternità, idonei a garantire, nell'ambito delle umane possibilità,
la nascita sana.
Non significa invece, come ritengono i ricorrenti, che il feto, che
presenti gravi anomalie genetiche, non deve "essere lasciato
nascere".
3.
2. Infatti non esiste nel nostro ordinamento l'aborto
eugenetico, contrariamente a quanto sostengono i ricorrenti. Esso inoltre
non esiste né come diritto della gestante né come un diritto del
nascituro, per quanto da far valere successivamente alla nascita, sotto
il profilo risarcitorio per il mancato esercizio.
Infatti l'art. 4 della legge 22.5.978, n. 194 sull'interruzione
volontaria della gravidanza statuisce che: "Per l'interruzione della
gravidanza entro i primi novanta giorni, la donna che accusi circostanze
per le quali la prosecuzione della gravidanza, il parto o la maternità
comporterebbero un serio pericolo per la sua salute fisica o psichica, in
relazione al suo stato di salute, o alle sue condizioni economiche, o
sociali o familiari, o alle circostanze in cui é avvenuto il
concepimento, o a previsione di anomalie o malformazioni del concepito,
si rivolge ad un consultorio pubblico... o ad una struttura
pubblica...".
Espletato il procedimento di cui all'art. 5 l. n. 194/1978, la tante può ottenere l'interruzione della gravidanza presso una delle sedi
autorizzate. L'art. 6 della legge 22.5.1978 n. 194 statuisce che:
"L'interruzione volontaria della gravidanza, dopo i primi novanta
giorni, può essere praticata:
a.
quando la gravidanza o il parto comportino un grave
pericolo per la vita della donna;
b.
quando siano accertati processi patologici, tra cui quelli
relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro, che
determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della
donna".
Lo scopo delle
norme appare evidente.
Viene consentito il sacrificio del concepitola cui tutela la stessa legge
proclama nel primo comma dell'art. 1, considerando preminente la tutela
della salute fisica o psichica della madre (Cass. 8.7.1994, n. 6464;
Cass. 1.12.1998, n. 12195).
3.
3. Proprio perché detto pericolo va valutato anche con
riferimento alla salute psichica della donna e può essere determinato
anche dalle rilevanti anomalie o malformazioni del feto, il che
significa, ai fini della salute psichica, dalla conoscenza di queste
affezioni del feto da parte della donna, assume particolare importanza
che il medico, richiesto dalla gestante di essere informata delle
risultanze di un'ecografia rivelatrice di gravi malformazioni del feto,
adempia esattamente a detto suo obbligo di informazione (Cass. 10.5.2002,
n. 6735; Cass. 1.12.1998, n. 12195; Cass. Pen. sez. 6^, 18.4.1997, n.
3599).
3.
4. Da quanto sopra detto consegue che i principi che
emergono dalla legge 22.5.1978 n. 194 sono i seguenti:
a.
L'interruzione volontaria della gravidanza é finalizzata
solo ad evitare un pericolo per la salute della gestante, serio (entro i
primi 90 giorni di gravidanza) o grave (successivamente);
b.
trattasi di un diritto il cui esercizio compete
esclusivamente alla stessa;
c.
le eventuali malformazioni o anomalie del feto, rilevano
solo nei termini in cui possano cagionare il danno alla salute della
gestante e non in sé considerate, con riferimento al nascituro.
3.
5. L'art. 1 della predetta legge, pur riconoscendo il
diritto alla procreazione cosciente e responsabile, e quindi
all'autodeterminazione, una volta intervenuto il concepimento, ricollega l'interruzione
della gravidanza esclusivamente alle ipotesi normativamente previste in
cui sussista un pericolo per la salute o per la vita della gestante.
Nel bilanciamento, quindi, tra il valore e la tutela della salute della
donna e la tutela del concepito, la legge permette alla madre di
autodeterminarsi, in presenza delle condizioni richieste e del pericolo
per la sua salute, a richiedere l'interruzione della gravidanza.
Da ciò consegue che la sola esistenza di malformazioni del feto, che non
incidano sulla salute o sulla vita della donna, non permettono alla
gestante di praticare l'aborto.
4.
1. Esclusa l'esistenza dell'aborto eugenetico, il problema
che si pone, adombrato nel primo motivo di ricorso e più ampiamente
esposto nella memoria, é se in ogni caso, allorché la madre, pur in
presenza di un pericolo per la sua salute derivante dalla gestazione o
dalla maternità e conseguente alle malformazioni fetali, non sia stata
posta in grado di autodeterminarsi per l'aborto, possa il concepito
malformato, una volta nato, richiedere il risarcimento del danno per la
"vita ingiusta" che egli ha avuto in conseguenza del
comportamento omissivo o errato del medico nei confronti della propria
genitrice, per mancata o errata informazione.
Ritengono i ricorrenti, nella qualità, che in questo caso spetta al nato
malformato il diritto al risarcimento del danno, avendo lo stesso il
diritto di non nascere, piuttosto che nascere con quelle malformazioni,
per cui censurano l'impugnata sentenza che non ha riconosciuto il
suddetto diritto e conseguentemente il relativo risarcimento del danno.
4.
2. Ritiene questa corte che, anche sotto questo profilo,
il motivo non possa essere accolto.
Va anzitutto ribadito che quanto appresso si dirà, riguarda
esclusivamente l'ipotesi, quale é quella in esame, in cui la formazione
del nascituro non sia addebitabile al medico, sotto il profilo omissivo
che commissivo, per le terapie adottate, essendogli solo addebitato che
l'errata o omessa informazione verso la gestante delle malformazioni o
patologie fetali non ha permesso l'autodeterminazione della stessa
all'interruzione della gravidanza, pur in presenza di tutte le condizioni
di legge.
Il problema che si pone é stato oggetto di dibattito dottrinale anche
negli ordinamenti stranieri (segnatamente quello francese ed in parte
quello tedesco e nordamericano, c.d. "wrongful life" o
"vita ingiusta").
La tendenza prevalente é stata quella di rigettare la domanda proposta in
proprio dal nato malformato, e di accogliere quella dei genitori relativamente
ai danni patrimoniali, variamente intesi, ed a quelli non patrimoniali
(nell'ordinamento americano la fattispecie é trattata nell'ambito dei
torts).
La Corte di Cassazione francese (assemblea plenaria), nel celebre arret
Perruche del 28.11.2001, con un revirement rispetto alla precedente
giurisprudenza, dichiarò invece che "quando gli errori commessi da
un medico e dal laboratorio in esecuzione del contratto concluso con una
donna incinta impedirono a quest'ultima di esercitare la propria scelta
di interruzione della gravidanza, al fine di evitare la nascita di un
bambino handicappato, questi può domandare il risarcimento del danno
consistente nel proprio handicap, causato dai predetti errori".
Successivamente in Francia é intervenuto il legislatore con la legge n.
303/2002, che ha statuito che nulla può essere richiesto
dall'handicappato per il solo fatto della nascita, quando l'handicap non
é stato provocato, aggravato o evitato da errore medico. Questa sentenza
della corte francese ha riaperto il dibattito sul diritto
dell'handicappato di "non nascere se non sano".
4.
3. Segnatamente in Italia, il dibattito dottrinale é stato
alimentato non solo dalla suddetta sentenza francese, ma anche come
ritenuto possibile sviluppo di elementi tratti dalla sentenza di questa
Corte 10.5.2002, n. 6735. Quest'ultima sentenza, qualificato il contratto
tra la gestante ed il ginecologo come contratto con effetti protettivi in
favore di temi, aveva ritenuto che l'inadempimento del medico rileva
direttamente non solo nei confronti della gestante, ma anche nei
confronti del padre del nato handicappato e che la possibilità per la
madre di esercitare il diritto ad una procreazione cosciente e
responsabile, interrompendo la gravidanza, assume rilievo nella sede del
giudizio sul nesso causale, ma non come criterio di selezione dei danni
risarcibile. Da ciò parte della dottrina ha ritenuto che l'ulteriore
passo é quello di riconoscere anche al concepito, egualmente soggetto
protetto dal contratto, il risarcimento del danno per la vita
"ingiusta" quale handicappato, in luogo del non nascere".
4.
4. Ritiene questa Corte di non poter condividere le
censure se dai ricorrenti al rigetto della domanda per gli assunti danni
del nato malformato, per lesione del diritto del "non nascere",
anche sotto questo profilo.
I passaggi da esaminare sono i seguenti: se esista nel nostro ordinamento
positivo un diritto di "non nascere se non sano"; in caso
positivo, chi sia legittimato ad esercitarlo; se esista un danno
risarcibile.
Va anzitutto, sgombrato il campo da un'affermazione effettuata da quella
parte (minoritaria) della dottrina francese, favorevole alla sentenza
dell'Assemblea Plenaria di quella corte, secondo cui non era possibile
concepire il risarcimento del danno in favore dei genitori per danni
conseguenti alla nascita del figlio malformato e non riconoscerlo,
anzitutto, allo stesso soggetto che le malformazioni aveva.
Il punto ha un notevole impatto emotivo, ma scarsa consistenza giuridica,
poiché - stante la normativa esistente -, mentre per i genitori
l'inadempimento del medico ha dato origine alla sequenza causale, passata
attraverso la non possibilità di autodeterminazione della donna
all'aborto nelle condizioni previste dalla legge, che si conclude con
l'avere un figlio malformato (e quindi l'evento finale é la
"genitorialità" non voluta), per il concepito malformato
l'evento finale della sequenza causale si pone in maniera differente
rispetto ai genitori e consiste nella sua vita non voluta (sia pure
perché sana), per cui occorre esaminare se una tale facoltà gli é
riconosciuta dall'ordinamento.
Il discorso, quindi, ritorna al punto di partenza: e cioé esaminare se
nel nostro ordinamento esista il diritto di non nascere se con la nascita
si ha poi una wrongful life.
4.
5. Va, anzitutto, rilevato che detto diritto di "non
nascere" sarebbe un diritto adespota (letteralmente: senza padrone),
in quanto a norma dell'art. 1 c.c. la capacità giuridica si acquista al
momento della nascita, ed i diritti che la legge riconosce a favore del
concepito (artt. 462, 687, 715 c.c.) subordinati all'evento della
nascita, ma appunto tenti dopo la nascita. a fattispecie, invece, il
diritto di non nascere, fino alle nascita non avrebbe un soggetto
titolare dello stesso e con la nascita detto "diritto di non
nascere" sarebbe definitivamente scomparso.
Sotto altro profilo, ma nella stessa ottica, ipotizzare il diritto del
concepito malformato di non nascere significa concepire un diritto che,
solo se viene violato, ha, per quanto in via postuma, un titolare, ma se
tale violazione non vi é (e quindi non si fa nascere il malformato per
rispettare il suo diritto di non nascere), non vi é mai un titolare. Il
titolare di questo presunto diritto non avrà mai quindi la possibilità di
esercitarlo.
4.
6. A parte queste incongruenze, va osservato che il
nostro ore ordinamento positivo tutela il concepito e quindi l'evoluzione
della gravidanza esclusivamente verso la nascita e non verso la non
nascita, per cui se di diritto vuoi parlarsi, deve parlarsi di diritto a
nascere. Lo conferma tutta una serie di norme.
Già la Corte Cost.le, con la sent. 18.2.1975, n. 27, dichiarando
costituzionalmente illegittimo l'art. 546 c.p. nella parte in cui non
prevedeva che la gravidanza potesse essere interrotta quando la sua
prosecuzione implicasse danno o pericolo grave, medicalmente accertato e
non altrimenti evitabile, per la salute della madre, ha precisato che
anche la tutela del concepito ha "fondamento costituzionale"
nell'art. 31 c. 2 della Costituzione, che "impone espressamente la
protezione della maternità" e, più in generale, nell'art. 2, che
"riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, fra i quali
non può non collocarsi, sia pure con le particolari caratteristiche sue
proprie, la situazione giuridica del concepito".
La successiva l. 22.5.1978, n. 194, significativamente intitolata
"norme per la tutela sociale della maternità", oltre che
"sull'interruzione volontaria della gravidanza", proclama,
all'art. 1, che "lo Stato...riconosce il valore ideale della
maternità e tutela la vita umana dal suo inizio", che, come si
evince dal combinato disposto con gli articoli successivi, va riferito al
momento del concepimento non tanto, o non solo allo scadere del
novantesimo giorno concepimento, cui fa riferimento il successivo art.
4). L'interruzione della gravidanza é quindi ammessa solo entro i limiti
già indicati, di cui agli artt. 4 e 6 cit. legge, per evitare un pericolo
serio o grave alla salute o alla vita la gestante, attraverso quel
bilanciamento degli interessi individuati dalla Corte Cost.le con la
citata sent. 18.2.1975, n. 27. é sanzionata penalmente, inoltre, anche
l'interruzione della gravidanza per colpa o la determinazione colpa di un
parto prematuro (art. 17), senza il consenso la donna (art. 18), o al di
fuori dei casi e delle modalità consentiti (art. 19).
Lo stesso diritto alla salute, che trova fondamento nell'art. della Cost.
- per il quale la tutela della salute é garantita "come fondamentale
diritto dell'individuo" (oltre che "interesse della
collettività") -, non é limitato alle attività che si esplicano dopo
la nascita od a questa condizionato, ma deve ritenersi esteso anche al
dovere di assicurare le condizioni favorevoli nel periodo che la
precedono, volte a garantire l'integrità del nascituro.
Numerose norme prevedono, del resto, forme di assistenza sanitaria alle
gestanti ed assicurano ad esse i necessari concedi dal lavoro - l.
30.12.1971, n. 1204, d.p.r. 25.11.1976, n. 1026, l. 9.12.1977, n. 903, etc. -, non al solo fini di garantire la salute della donna, ma altresì
al fine di assicurare il migliore sviluppo e la salute stessa del
nascituro.
Attraverso tali norme non viene ovviamente attribuita al concepito la
personalità giuridica, ma dalle stesse si evince chiaramente che il legislatore
ha inteso tutelare l'individuo sin dal suo concepimento, garantendo se
non un vero e proprio diritto alla nascita, che sia fatto il possibile
per favorire la nascita e la salute.
4.
7. Sostenere che il concepito abbia un diritto a non
nascere, sia pure in determinate situazioni di malformazione, significa
affermare l'esistenza di un principio di eugenesi o di eutanasia
prenatale, che é in contrasto con i principi di solidarietà di cui
all'art. 2 Cost., nonché con i principi di indisponibilità del proprio
corpo di cui all'art. 5 c.c..
Va poi osservato che se esistesse detto diritto a non nascere, se non
sano, se ne dovrebbe ritenere l'esistenza, indipendentemente dal pericolo
per la salute della madre, derivante dalle malformazioni fetali, e si
porrebbe l'ulteriore problema, in assenza di normativa in tal senso, di
quale sarebbe il livello di handicap per legittimare l'esercizio di quel
diritto, e, poi, di chi dovrebbe ritenere che detto livello é
legittimante della non nascita.
4.
8. Infatti, anche se non vi fosse detto pericolo per la
salute della gestante, ogni qual volta vi fosse la previsione di
malformazioni o anomalie del feto, la gestante, per non ledere questo
presunto diritto di "non nascere se non sani" avrebbe l'obbligo
di richiedere l'aborto, altrimenti si esporrebbe ad una responsabilità
(almeno patrimoniale) nei confronti del nascituro, una volta nato. Quella
che é una legge per la tutela sociale della maternità e che attribuisce
alla gestante un diritto personalissimo, in presenza di determinate
circostanze, finirebbe per imporre alla stessa l'obbligo dell'aborto
(salvo l'alternativa di esporsi ad un'azione per responsabilità da parte
del nascituro).
Diversamente si verifica nell'ordinamento francese, in cui la legge
162-12, code santé pubblic, prevede "la possibilità di interrompere
la gravidanza fino alla nascita, quando esiste una forte probabilità che
il nascituro sia portatore di un'affezione di una particolare gravità
riconosciuta come incurabile al momento della diagnosi". In quell'ordinamento
sembra che sia la stessa legge a riconoscere che la nascita di un
handicappato sia un danno.
5.
1. Escluso, quindi, che esista un diritto del concepito,
per quanto handicappato a non nascere, in ogni caso per questo ipotetico
diritto non esisterebbe un soggetto legittimato a farlo valere.
Non può farlo valere, ovviamente il concepito, ancora non nato. Non
potrebbe far valere detto preteso diritto del concepito di nascere
neppure il medico; ed egli si troverebbe nell'incongruente situazione di
dover rispondere di danni, che se volesse evitare direttamente, non
potrebbe farlo.
Questo preteso diritto di non nascere da parte del concepito mal formato
non potrebbe essere esercitato, come tale, neppure dalla gestante.
Infatti per come é strutturata la legge n. 194/1978, il c.d. diritto
all'aborto da parte della gestante non ha una propria autonomia, per
quanto relazionata all'esistenza o meno delle malformazioni fetali, come
invece nella legislazione francese, ma si pone in una fattispecie di
tutela del diritto alla salute della gestante.
In altri termini il diritto che ha la donna é solo quello di ereditare un
danno (serio o grave, a seconda delle ipotesi temporali) alla sua salute
o alla sua vita. Per esercitare detto diritto, nel bilanciamento degli
interessi, l'ordinamento riconosce la possibilità alla donna di
interrompere la gravidanza. E la necessità della tutela della salute
della madre che facilita la stessa alla (richiesta di) soppressione del
feto, scriminandola da responsabilità.
Anche a seguito della l. n 178/1994 l'interruzione della gravidanza, al
di fuori delle ipotesi di cui agli artt. 4 e 6 l. n. 194/1978, accertate nei termini di cui agli artt.. 5 ed 8, costituisce reato e ciò anche per
la stessa gestante(art. 19 l. n. 194/1978).
Le malformazioni fetali rilevano in questa fattispecie non per fax
sorgere un diritto all'aborto ma solo per concretizzare il pericolo alla
salute o alla vita della gestante e permettere alla stessa di avvalersi
dell'esimente costituita dalla necessità di interruzione della
gravidanza. Tanto é vero che l'art. 7, ult. c. statuisce, che quando vi é
la possibilità di vita autonoma del feto, l'aborto può essere praticato
solo nell'ipotesi di cui all'art. 6, lett. a) (pericolo per la vita della
donna, non essendo più sufficiente il pericolo per quanto grave alla
salute) ed il medico "deve adottare ogni misura per salvaguardare la
vita del feto", indipendentemente da punto se esso sia malformato o
abbia gravi patologie.
5.
2. Quindi il legislatore tutela, addirittura con sanzione
penale, il diritto a nascere del concepito, a prescindere dalle
malformazioni o patologie(diversamente dalla legislazione francese in
ipotesi di gravi malformazioni fetali).
Questo é il bene giuridico protetto dalle norme che sanzionano l'aborto
anche nei confronti della donna consenziente, sempre che si versi fuori
dalle ipotesi di cui all'art. 4 e 6 cit., per cui la facoltà della donna
di esercitare l'interruzione della gravidanza integra non un diritto
autonomamente individuato, ma il diritto di avvalersi di una peculiare e
tipicizzata forma dell'esimente dello stato di necessità (assimilabile,
quanto a natura, a quella di cui all'art. 54 c.p., per quanto molto più
attenuata, segnatamente nella fattispecie di cui all'art. 4 l. n. 194/1978).
La dottrina penale prevalente ritiene che il fondamento dello stato di
necessità risiede nel criterio oggettivo del bilanciamento degli
interessi: posto cioé che nella situazione data un bene é comunque
destinato a soccombere, l'ordinamento giuridico non ha interesse a far
prevalere l'uno o l'altro dei beni in conflitto se si tratta di beni
equivalenti, mentre privilegia quello maggiore se si tratta di diverso
valore.
Ne consegue che l'aborto non é l'esercizio di un diritto della gestante,
ma un mezzo concesso a lei (e solo a lei) per tutelare la sua salute o la
sua vita, sopprimendo un altro bene giuridico protetto (il diritto a
nascere del concepito). Se esistesse, nel nostro ordinamento positivo, un
diritto del concepito malformato a non nascere, se non sano, non si
proporrebbe più un problema di bilanciamento di interessi contrapposti,
ma in ipotesi di gravi patologie o malformazioni fetali (irrimediabili) e
contemporaneamente di pericolo almeno serio alla salute della donna, vi
sarebbe una convergenza di diritti da proteggere.
5.
3. La non esistenza nel nostro ordinamento di un diritto a
non nascere, se malformati, comporta che, se per omessa o inesatta
informazione da parte del medico sulle malformazioni fetali (delle quali
egli non é colpevole), il concepito formato nasce, egli non può
lamentarsi che non sia stata interrotta la gravidanza con riferimento
alla sua personale condizione, poiché, come detto, l'ordinamento attuale
non vede tale posizione giuridica come meritevole di tutela, anzi prevede
il contrario.
Conseguentemente anche considerando giustamente il contratto la gestante
ed il medico come contratto ad effetti protettivi nei confronti dei terzi
e quindi pur inserendo il concepito nella Schutzbereich del contratto,
posto che le conseguenze della prestazione medica, pur dovendo essere
eseguita sulla donna, finiscono inevitabilmente per riflettersi sul
concepito, il dovere di protezione (Schutzpflicht) nei confronti del
nascituro attiene alla nascita dello stesso e non alla non nascita, se
malformato, (oltre ovviamente all'eliminazione delle patologie o
malformazioni che la scienza medica permetta di curare).
Ciò comporta che il concepito malformato, una volta nato, non far valere,
come danno proprio da inadempimento contrattuale, (come invece può fare
il coniuge, soggetto egualmente protetto dal contratto originario) il
fatto che, non essendo stata posta la madre nella condizione di tutelare
il suo diritto alla salute, attraverso l'aborto, egli sia nato con
malformazioni congenite e con conseguenze dannose alla persona ed
eventualmente al patrimonio.
Il dovere di protezione nei suoi confronti, imposto dalla normativa
attuale e quindi prevalente su eventuali diverse clausole contrattuali
(art. 1419, c. 2 c.c.), é stato infatti esattamente adempiuto.
Né sotto altro profilo, il concepito, ormai nato, può lamentare un
proprio danno perché la madre non sia stata posta nella condizione di
avvalersi, nel bilanciamento degli interessi, di sopprimere il bene
giuridico tutelato del concepito per non far soccombere il proprio bene
giuridico della salute o della vita.
In altri termini, e ritornando allo schema secondo cui l'aborto é
consentito nell'ambito di uno stato di necessità (sia pure attenuato e
sui generis) per la salute o la vita della donna, il soggetto titolare
del diritto, che deve soccombere, non può invocare tutela risarcitoria
nei confronti di alcuno, perché l'altro soggetto, che poteva avvalersi
della scriminante, non si sia avvalso della stessa, per quanto per
difetto di dovuta informazione.
5.
4. Se esistesse il diritto a non nascere, se non sano,
tale diritto sarebbe poi opponibile a tutti: al personale medico, e
paramedico e, soprattutto alla madre, con la conseguente contraddizione
che il minore potrebbe usare della sua qualità di soggetto di diritto per
invocare l'ingiustizia del mancato ricorso all'aborto, che gli avrebbe
impedito di diventare soggetto di diritto. 6.1. In ogni caso nella
specie, ove anche fosse concepibile detto ipotetico diritto a non
nascere, se non sano, mancherebbe un danno risarcibile per il nato
deforme o con gravi patologie. Non é l'inadempimento del medico in sé che
viene risarcito, e costituito nella fattispecie nella mancata
informazione alla madre delle malformazioni fetali, ma il danno che é
conseguenza immediata e diretta di tale inadempimento, secondo i principi
di cui all'art. 1223 c.c. Sennonché il danno é sempre una perdita ovvero
una diminuzione rispetto ad uno stato anteriore, che il risarcimento deve
in qualche modo reintegrare.
L'omessa o errata informazione non ha apportato per il concepito una
posizione peggiore rispetto a quella che precedeva l'inadempimento
informativo da parte del medico nei confronti della gestante
(diversamente dalla legislazione francese suddetta, che considera già come
un pregiudizio l'handicap del feto).
6.
2. Né questo danno può essere ritenuto ponendo a
comparazione la vita malata con quella sana, proprio perché quest'ultima
non ci sarebbe stata, e neppure la vita, per quanto malata, con la non
nascita (o morte del concepito), che costituisce perdita assoluta.
Infatti, indipendentemente da considerazioni etiche (pur comuni alla
maggior parte della cultura occidentale secondo cui il bene della vita é
il massimo dei valori e non esiste una perdita maggiore della morte), va
osservato che tale principio é trasfuso anche nel nostro ordinamento che
sanziona in modo più severo l'aggressione alla vita (art. 575 c.p.)
rispetto all'aggressione all'integrità fisica, per quanto gravissima
(artt. 582/583 c.p.).
6.
3. Per sfuggire all'incongruenza di dover comparare una
vita, per quanto con handicap, con una non vita o alla difficoltà etica
per cui solo decidendo di interrompere la gravidanza si sarebbe potuto
evitare il danno da malformazione congenita, si é proposto di abbandonare
la prospettiva della responsabilità, come lesione di una situazione
giuridica soggettiva, data la difficoltà di individuare l'interesse
protetto ed il danno conseguente, é si é affermato, invece che ili vivere
una vita malformata é di per sé una situazione esistenziale negativa,
indipendentemente dalle alternative a disposizione.
Ciò che si concepisce come danno é l'obiettività del vivere male, se é
comunque conseguenza di un'azione colpevole altrui. Si é inquadrato il
danno del nato malformato tra le lesioni della personalità, per
un'esistenza difficile da vivere in ragione delle gravi limitazioni
fisiche, e quindi come danno esistenziale, più che tra quelle alla
persona umana.
6.
4. La tesi non sfugge alle difficoltà già evidenziate.
A parte il rilievo che non é esiste la categoria del c.d. danno
esistenziale, essendo, invece risarcibili le lesioni di specifici valori
costituzionalmente protetti (Cass. n. 8827/2003; Cass. n. 8827/2003), va
anzitutto rilevato che anche in questo caso, si pone, il problema dell'alternativa
all'evento dannoso, come comportamento dovuto nei confronti del
danneggiato, e cioé quello di non farlo nascere perché malformato, sulla
cui inconsistenza già si é detto sopra.
La tesi esposta, accennata nella memoria dei ricorrenti, infatti
"baipassa" inspiegabilmente quello che é l'inizio della c.d.
vita senza dignità del malformato e cioé la nascita dello stesso in luogo
della non nascita, cui poi eziologicamente va collegata la successiva
c.d. Wrongful life.
6.
5. Quindi il discorso ritorna sul punto se esiste un
diritto non nascere se da detta nascita deriva poi una vita
"ingiusta", già accertabile allo stato fetale.
Inoltre anche nella lesione dei diritti della personalità, non può
sostenersi che il danno é in re ipsa, ma occorre la prova di un danno che
presenti i requisiti di cui all'art. 1223 c.c., costituito dalla
privazione o diminuzione di un valore personale per effetto della
condotta dell'agente, cui commisurare il risarcimento. Inoltre, poiché
non si può invocare dall'ordinamento tutela per il non acquisto della
condizione umana e contro il fatto che rende il nato soggetto
all'ordinamento, ciò vale anche per i diritti della personalità, la cui
violazione può avvenire anche prima dell'acquisto della capacità
giuridica, purché però poi segua la nascita, ma che non riguardano né un
diritto né una semplice aspettativa a nascere sano, dal momento che
l'alternativa sarebbe quella di non nascere affatto e non quella diversa
tra nascere sano o nascere malato per colpe altrui.
7.
1. Con il secondo motivo di ricorso i ricorrenti lamentano
la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1223, 1226, 205 5 c.c.,
nonché l'omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione in punto
alla liquidazione dei danni patiti da essi coniugi.
Assumono i ricorrenti l'inadeguatezza del quantum liquidato, tenuto conto
dei gravi danni sia patrimoniali che biologici patiti, nonostante essi
siano stati riconosciuti dal c.t.u. e documentalmente provati; lamentano,
poi, che la sentenza impugnata ha omesso ogni motivazione sul punto,
limitandosi a dire che era congrua la somma di L. 350 milioni, liquidata
dal tribunale; lamentano, altresì, la contraddittorietà della
motivazione.
7.
2. Ritiene questa Corte che il motivo é fondato e va
accolto. Infatti la sentenza impugnata si é limitata ad aderire alla
liquidazione del danno effettuata dal giudice di primo grado. Osserva
questa Corte che la motivazione "per relationem" della sentenza
pronunciata in sede di gravame é legittima purché il giudice di appello,
facendo proprie le argomentazioni del primo giudice, esprima, sia pur
sinteticamente, le ragioni della conferma della pronunzia in relazione ai
motivi di impugnazione proposti, in modo che il percorso argomentativo
desumibile attraverso la parte motiva delle due sentenze risulti
appagante e corretto. Deve viceversa essere cassata la sentenza d'appello
quando la laconicità della motivazione adottata, formulata in termini di
mera adesione, non consenta in alcun modo di ritenere che
all'affermazione di condivisione del giudizio di primo grado il giudice
di appello sia pervenuto attraverso l'esame e la valutazione di
infondatezza dei motivi di impugnazione (Cass. 14/02/2003, n. 2196; Cass.
23/12/2002, n. 18296).
7.
3. Va poi osservato che la liquidazione del danno, operata
della sentenza, é anche intimamente contraddittoria. Infatti la sentenza
impugnata ritiene a pag. 10 e segg., come pregiudizi conseguenti
all'inadempimento della mancata informazione da parte del P., sia nel
caso in cui la G. avesse voluto interrompere la gravidanza (non potendo
ciò fare esclusivamente per l'inadempimento del P.), sia che non l'avesse
volontariamente interrotta (ancorché tempestivamente ed esattamente
informata), lo stravolgimento della vita dei coniugi attori,
l'impossibilità per gli stessi di condurre una vita normale, lo stato di
stress e di affaticamento, nonché il danno materiale costituito dalle
spese ed i disagi solo in parte coperti dall'assistenza pubblica.
Sennonché la stessa somma (L. 350 milioni) non può ritenersi congrua, sia
che la gestante avesse voluto interrompere la gravidanza sia che non
l'avesse voluto, in quanto é di intuitiva evidenza che lo stravolgimento
della vita dei genitori, lo stress e l'affaticamento, nonché le spese ed
i disagi derivanti dalla patologia della minore, nell'ipotesi in cui la
gestante, ancorché tempestivamente avvertita, non avesse voluto
interrompere la gestazione del feto malformato o anomalo, si sarebbero
comunque determinati, ma non per condotta addebitabile al medico ma per
scelta della gestante di non interrompere la gravidanza, anche se in
misura in parte attenuata in relazione ad alcune voci per la preventiva
preparazione psicologica.
8.
E' opportuno, a questo punto, esaminare il secondo motivo
del ricorso incidentale della Ras, con cui la stessa lamenta la
violazione e falsa applicazione degli artt. 1223, 1226, 2043, 2697 c.c.
art. 185 c.p. e l. n. 194/1978, in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c.
nonché il difetto di motivazione su un punto decisivo della controversia,
motivo é sostanzialmente analogo alla seconda parte del secondo motivo
del ricorso incidentale del P. (pag. 34-40). Con essi sostanzialmente si
censura l'impugnata sentenza per aver ritenuto la legittimazione attiva
del D. D. Mauro a richiedere il risarcimento del danno per mancata
informazione dei rischi di malattia della nascitura, con conseguente
mancato esercizio del diritto di interruzione della gravidanza da parte
della gestante. Entrambi i ricorrenti incidentali sostengono che nella
specie il D. D. non era legittimato a chiedere detto risarcimento del
danno e che in ogni caso il D. D. ha sempre lamentato un pregiudizio
direttamente rinveniente a suo carico e non come danno riflesso da quello
subito dal coniuge.
9.
1. Ritiene questa Corte che le suddette censure sono
infondate e vanno rigettate.
Come questa Corte ha già osservato (Cass. 10.5.2002, n. 6735) la
responsabilità del ginecologo deriva dall'inadempimento ad una
obbligazione di natura contrattuale: rilevare le condizioni del feto e
formulare la corrispondente diagnosi, impiegando in ciò la diligenza e
perizia richieste. L'inadempimento espone il medico a responsabilità per
i danni che ne derivano (art. 1218 cod. civ.).
Non sono danni che derivano dall'inadempimento del medico quelli che il
suo adempimento non avrebbe evitato, e cioé: una nascita che la madre non
avrebbe potuto scegliere di rifiutare una nascita che non avrebbe in
concreto rifiutato; la presenza nel figlio di menomazioni o malformazioni
al cui consolidarsi non avrebbe potuto porsi riparo durante la gravidanza
in modo che il figlio nascesse sano.
La possibilità, per la madre, di esercitare il suo diritto ad una
procreazione cosciente e responsabile interrompendo la gravidanza, assume
dunque rilievo nella sede del giudizio sul nesso causale. Non l'assume
come criterio di selezione dei danni risarcibili, non almeno come
criterio di selezione tra tipi di danno.
Perché, trattandosi di responsabilità contrattuale, ad essere risarcibili
sono i danni che costituiscono conseguenza immediata e diretta dell'inadempimento
(art. 1223 cod. civ.).
Il tessuto dei diritti e dei doveri che secondo l'ordinamento si sia
incentrato sul fatto della procreazione - quali si desumono dalla legge
194 del 1978, sia dalla Costituzione e dal codice civile, quanto ai
rapporti tra coniugi ed agli obblighi dei genitori verso i figli (artt.
29 e 30 Cost.; artt. 143 e 147, 261 e 279 cod. civ.) - vale poi a
spiegare perché anche il padre rientri tra i soggetti protetti dal
contratto ed in confronto del quale la prestazione del medico é dovuta.
Ne deriva che l'inadempimento si presenta tale anche verso il padre ed
espone il medico al risarcimento dei danni, immediati e diretti, che pure
al padre possono derivare dal suo comportamento. Né rileva che l'uomo
possa essere coinvolto dalla donna nella decisione circa l'interruzione
della gravidanza, ma non chiederla.
9.
2. Ciò attiene al nesso causale.
La madre, pur informata, può scegliere di non interrompere la gravidanza:
l'ordinamento non consente al padre di respingere da sé tale eventualità
e nulla potrebbe imputarsi al medico.
Ma, sottratta alla donna la possibilità di scegliere, al che é ordinata
l'esatta prestazione del medico, gli effetti negativi di questo
comportamento si inseriscono in una relazione col medico cui non é estraneo
il padre, rispetto alla quale la prestazione inesatta o mancata si
qualifica come inadempimento e giustifica il diritto al risarcimento dei
danni che ne sono derivati.
Certamente la decisione di interrompere la gravidanza, dalla l. n.
194/1978, può essere presa solo dalla donna, previo esame e
riconoscimento delle sue condizioni di salute (come sopra si é detto).
Da ciò discende che il padre non ha titolo per intervenire in siffatta
decisione e la Corte Costituzionale ha riaffermato la legittimità costituzionale
di tale scelta legislativa (ord. 31.3.1988, n. 389, ed in parte C.Cost.
5.5.1994, n. 171).
9.
3. Sennonché diversa questione é quella relativa al danno
che padre del nascituro potrebbe subire, perché altri hanno impedito alla
stessa di esercitare il diritto di interruzione della gravidanza, che
essa (e solo essa)legittimamente poteva esercitare.
Qui non si fa questione di un diritto del padre del nascituro ad
interrompere la gravidanza della gestante, che certamente non esiste, ma
solo se la mancata interruzione della gravidanza, determinata
dall'inadempimento colpevole del sanitario, possa essere a sua volta
causa di danno per il padre del nascituro.
La risposta al quesito é, come si é detto positiva, e, poiché si tratta
di contratto di prestazione di opera professionale con effetti protettivi
anche nei confronti del padre del concepito, che, per effetto
dell'attività professionale dell'ostetrico-ginecologo diventa o non
diventa padre (o diventa padre di un bambino anormale) il danno provocato
da inadempimento del sanitario, costituisce una conseguenza immediata e
diretta anche nei suoi confronti e, come tale é risarcibile a norma
dell'art. 1223 c.c..
10.
Con il primo motivo del ricorso incidentale il P. lamenta
la violazione e falsa applicazione degli artt. 1176, c. 2, 2236 e 2697
c.c., violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c.,
nonché l'insufficienza e contraddittoria motivazione, in relazione
all'art. 360 n. 3 e 5 c.p.c..
Lamenta il ricorrente che la sentenza impugnata abbia ritenuto la sua
responsabilità per colpa ai sensi dell'art. 1176 c.c., mentre é
consuetudine che il medico accetti, senza ulteriori controlli quanto
dichiarato dalla coppia, astenendosi dal prescrivere ulteriori indagini e
che nella fattispecie il D. D. aveva dichiarato di non essere affetto da
talassemia. Secondo il ricorrente incidentale egli avrebbe operato,
quindi, con la media diligenza.
11.
1. Ritiene questa Corte che il motivo sia infondato e che
lo stesso vada rigettato.
E' stato sottolineato che sotto il profilo sistematico le norme sulla
diligenza (art. 1176, c. 2, c.c.) sono previste per tutti i tipi di
obbligazioni e non autorizzano ad individuare materie distinte, per cui
il concetto di colpa é unitario. Dottrina e giurisprudenza tendono, quindi,
a ritenere che detto concetto sia quello previsto dall'art. 1176 c.c.,
che impone di valutare la colpa con riguardo alla natura dell'attività
esercitata.
Pertanto la responsabilità del medico per i danni causati al paziente
postula la violazione dei doveri inerenti al suo svolgimento, tra i quali
quello della diligenza, che va a sua volta valutato con riguardo alla
natura dell'attività e che in rapporto alla professione di medico
chirurgo implica scrupolosa attenzione ed adeguata preparazione professionale
(Cass. 12.8.1995, n. 8845).
Infatti il medico-chirurgo nell'adempimento delle obbligazioni inerenti
alla propria attività professionale é tenuto ad una diligenza che non é
solo quella del buon padre di famiglia, come richiesto dall'art. 1176, c.
1, ma é quella specifica del debitore qualificato, come indicato
dall'art. 1176, c. 2, la quale comporta il rispetto di tutte le regole e
degli accorgimenti che nel loro insieme costituiscono la conoscenza della
professione medica.
Il richiamo alla diligenza ha, in questi casi, la funzione di condurre la
responsabilità alla violazione di obblighi specifici derivanti da regole
disciplinari precise, in altri termini sta a significare applicazione di
regole tecniche all'esecuzione dell'obbligo, e quindi diventa un criterio
oggettivo e generale e non soggettivo. Ciò comporta, come é stato
rilevato dalla dottrina, che la diligenza assume nella fattispecie un
duplice significato: parametro di imputazione del mancato adempimento e
criterio di determinazione del contenuto dell'obbligazione.
11.
2. Nella diligenza é quindi compresa anche la perizia da
intendersi come conoscenza ed attuazione delle regole tecniche proprie di
una determinata arte o professione.
Comunemente si dice che trattasi di una diligentia in abstracto, ma ciò
solo per escludere che trattisi di diligentia quam in suis, e cioé la
diligenza che normalmente adotta quel determinato debitore. Per il resto
il grado di diligenza, per quanto in termini astratti ed oggettivi, deve
essere apprezzato in relazione alle circostanze concrete.
11.
3. A norma dell'art. 2236 c.c., applicabile anche ai
medici, qualora la prestazione implichi la soluzione di problemi tecnici
di speciale difficoltà, il prestatore d'opera risponde i danni solo in
caso di dolo o colpa grave.
Va altresì rilevato che la limitazione di responsabilità professionale
del medico chirurgo ai soli casi di dolo o colpa grave, ai sensi
dell'art. 2236 c.c., attiene esclusivamente alla perizia, per la
soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, con esclusione
dell'imprudenza e della negligenza.
Infatti, anche nei casi di speciale difficoltà, tale limitazione non
sussiste con riferimento ai danni causati per negligenza o imprudenza,
dei quali il medico risponde in ogni caso (Cass. 18.11.1997, n. 11440;
Corte Cost. 22.11.1973, n. 166). Pertanto il professionista risponde
anche per colpa lieve quando per omissione di diligenza ed inadeguata
preparazione provochi un danno nell'esecuzione di un intervento
operatorio o di una terapia medica. In altri termini la limitazione della
responsabilità del medico alle sole ipotesi di dolo o colpa grave si
applica unicamente ai casi che trascendono la preparazione media (Cass.
11.4.1995, n. 4152), ovvero perché la particolare complessità discende
dal fatto che il caso non é stato ancora studiato a sufficienza, o non é
stato ancora dibattuto con riferimento ai metodi da adottare (Cass.
12.8.1995, n. 8845).
11.
4. La corte di merito, con esatta applicazione dei
suddetti principi e con motivazione immune da censure in questa sede di
legittimità, ha ritenuto che di fronte ad una situazione di grave rischio
costituita dalla tara talassemica della gestante G., il P. non doveva
acquietarsi alla sola dichiarazione del D. D. di assenza di talassemia,
senza richiedere almeno l'esibizione di un referto di analisi, atteso che
la patologia del D. D. era del tutto asintomatica (e ciò tanto più perché
il P. era uno specialista ginecologo), perché la coppia si era a lui
rivolta per un parere ed egli operava in un territorio in cui la
situazione epidemiologica deponeva per un'alta incidenza delle coppie a
rischio. In buona sostanza risulta escluso che si versasse in ipotesi
clinica che trascendesse la preparazione medica di quel debitore
qualificato (ginecologo).
12.
1. Con il secondo motivo di ricorso il ricorrente
incidentale P. lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 4 e
6 lett. b) l. n. 194/1978, violazione e falsa applicazione degli artt.
1223, 1225, 1226, 2056 e 2697 c.c., la violazione e falsa applicazione
degli artt. 112, 115 e 116 c.p.c. e l'omessa, insufficiente motivazione,
ex art. 360 n. 3 e 5 c.p.c..
Assume il ricorrente che la sentenza impugnata erratamente applicando le
suddette norme della l. n. 194/1978 non ha accertato l'esistenza delle
condizioni stabilite dalla stessa per l'interruzione volontaria della
gravidanza; che le condizioni sono diverse a seconda che si versi
nell'ipotesi di cui all'art. 4 o in quella di cui all'art. 6 della l. n.
194/1978; che occorreva accertare se l'informazione circa le malformazioni
del feto avrebbe determinato l'insorgenza di una vera e propria patologia
per la donna, destinata ad evolvere verso una situazione di gravità; che
detti accertamenti non erano stati effettuati; che non era stato
accertato se la G., una volta informata, avrebbe richiesto
l'interruzione della gravidanza. Lamenta poi il ricorrente che la corte
di merito ha confermato la liquidazione equitativa del danno, ovviando
alle lacune probatorie degli attori, che, invece, avrebbero dovuto
provare il danno sia patrimoniale che biologico.
Infine, sempre con il secondo motivo il ricorrente lamenta che sia stato
riconosciuto il risarcimento del danno anche al coniuge della gestante,
pur non avendo alcun diritto di interrompere la gravidanza della moglie:
su quest'ultima censura si é già detto sopra (punto 6), ritenendola
infondata.
12.
2. Con il primo motivo del ricorso incidentale la Ras lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 2043 e 1223 c.c. e della legge n.
194/1978, in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., nonché il vizio
motivazionale su un punto visivo della controversia, ai sensi dell'art.
360 n. 5 c.p.c..
Assume la ricorrente che i D. D. non solo non hanno privato, ma nemmeno
hanno mai assunto che la G., se a conoscenza dei rischi del nascituro,
avrebbe sicuramente interrotto la gravidanza e che su tale specifica
censura la corte di merito non si era pronunciata; che il danno da stress
e affaticamento non poteva, invece, trovare causa nel solo inadempimento
tempestivo dell'informazione da parte del medico, con conseguente
preparazione psicologica, in quanto la sola informazione tempestiva e la
preparazione psicologica dei genitori non avrebbe eliminato detti assunti
pregiudizi.
13.
1. Ritiene questa corte che i due motivi di ricorso,
essendo strettamente connessi vadano esaminati congiuntamente. Essi sono
infondati e vanno rigettati.
Va anzitutto, osservato che, sebbene la sentenza in questione non prenda
una precisa posizione se nella fattispecie, ai fini della possibile
interruzione della gravidanza si versi nell'ipotesi di cui all'art. 4 o
dell'art. 6 l. n. 194 del 1978, riferendosi ad entrambe le norme,
tuttavia sulla base dei dati storici riferiti dalla stessa sentenza
(visita ginecologica effettuata il 19.2.1991 e nascita della minore (omissis)
il 7.10.1991), deve ritenersi che l'ipotesi della possibile interruzione
di gravidanza rientri nella fattispecie cui all'art. 4 l. n. 194/1978, e cioé quella relativa ad una gravidanza che non abbia superato i primi 90 giorni.
Ciò comporta, anzitutto, che non é necessario che già nella gravidanza o
nel parto la malformazione o anomalia del feto dia luogo ad un serio (e
non necessariamente grave, come nell'ipotesi di cui all'art. 6) pericolo
per la salute, potendo lo stesso essere anche successivo alla nascita e
dipendente quindi esclusivamente dalla maternità.
13.
2. Inoltre, trattandosi di valutazione prognostica da
effettuare, nell'ipotesi di cui all'art. 4 l. n. 194/1978, peraltro sulla base delle sole circostanze "accusate" dalla gestante,
essa va effettuata in termini di probabilità, secondo le nozioni della
scienza medica, ma non di certezza (che non può che riferirsi ad un fatto
attuale o già verificatosi), con giudizio da effettuarsi ex ante.
Nella fattispecie la sentenza impugnata ha ritenuto che sussistessero
alla data della visita (19.2.1991) tutte le circostanze previste dalla
legge per l'interruzione della gravidanza.
In particolare ha ritenuto che sussistesse (pag. 12) un danno alla salute
per la gestante connesso alla maternità di una figlia con la grave
patologia talassemica.
13.
3. E' vero che la lesione del diritto ad interrompere la
gravidanza per effetto dell'inadempimento del sanitario sussiste, come é
ovvio, non solo perché é perfezionata la fattispecie del diritto nei
termini detti, ma anche perché si é in presenza di volontà della gestante
di esercitare tale diritto.
Quindi il risarcimento del danno per il mancato esercizio di detto
diritto può essere riconosciuto alla donna non per il solo fatto
dell'inadempimento dell'obbligo di esatta informazione che il sanitario
era tenuto ad adempiere, ma se siano provate la sussistenza dei
presupposti della fattispecie legale per l'esercizio del diritto e la
volontà di esercitarlo da parte della gestante, se fosse stata informata
correttamente della diagnosi.
Il solo inadempimento del dovere di esatta informazione da parte del
sanitario potrà dar luogo al diritto al risarcimento del danno eventuale
conseguente a detta causale, ma non al risarcimento del danno conseguente
alla lesione del diritto all'interruzione della gravidanza.
Ciò per l'ovvia considerazione che in caso di mancanza dei predetti
elementi integrativi della fattispecie legale, la mancata interruzione
della gravidanza é da ascriversi eziologicamente alla non integrazione
della fattispecie legale ovvero alla mancanza di una volontà in tal senso
della gestante e non all'omessa o errata informazione da parte del
medico.
13.
4. Tuttavia, come ha già rilevato questa Corte (Cass. n.
6735/2002) in termini condivisibili ed applicabili alla fattispecie in
esame, la circostanza che, nel ricorso di dati presupposti, tra i quali
sono le anomalie e malformazioni del nascituro, la legge consenta alla
donna di evitarle il pregiudizio che da quella condizione del figlio le
deriverebbe al suo stato di salute, rende legittimo per il giudice
assumere come normale e corrispondente a regolarità causale che la
gestante interrompa la gravidanza se informata di gravi malformazioni del
feto e perciò rende legittimo anche il ricondurre al difetto di informazione,
copie alla sua causa, il mancato esercizio di quella facoltà; che
elementi indicativi della volontà della donna di esercitare il diritto
all'interruzione della gravidanza possono trarsi da fattori ambientali,
culturali, di storia personale e dallo stesso fatto che la gestante si
sia rivolta al professionista appunto per esami volti a conoscere se il
feto presentasse o no malformazioni o anomalie, segno questo di un
comportamento orientato piuttosto nel senso di rifiutare che di accettare
di portare a termine la gravidanza, se il feto avesse presentato gravi
malformazioni.
14.
1. Con il terzo motivo di ricorso il ricorrente P. lamenta
la violazione e falsa applicazione dell'art. 2697 c.c. dell'art. 209
c.p.c., nonché l'omessa, insufficiente e contraria motivazione (in
relazione all'art. 360 n. 3 e 5 c.p.c.). Lamenta il ricorrente che la
sentenza impugnata ha ritenuto di confermare la statuizione di condanna,
senza acquisire le prove addotte da lui.
14.
2. Ritiene questa corte che il motivo sia inammissibile,
per difetto di specificità, sotto il profilo dell'autosufficienza del
ricorso.
Infatti, qualora, con il ricorso per Cassazione, venga lamentata la
mancata ammissione o valutazione di mezzi istruttori (un documento,
deposizioni testimoniali, dichiarazioni di parti, ecc.), é necessario, al
fine di consentire al giudice di legittimità il controllo della
decisività della prova non ammessa o non valutata (o insufficientemente
valutata), che il ricorrente precisi - ove occorra, mediante integrale
trascrizione della medesima nel ricorso - il contenuto della prova che
egli asserisce decisiva e non ammessa o non valutata, dato che, per il
principio di autosufficienza del ricorso per Cassazione, il controllo
deve essere consentito alla Corte di Cassazione sulla base delle
deduzioni contenute nell'atto, alle cui lacune non é possibile sopperire
con indagini integrative. Nella fattispecie non risultano indicati nel
ricorso il contenuto delle prove richieste dal ricorrente e non ammesse
dal giudice di merito.
15.
1. Con il terzo motivo del ricorso incidentale, la RAS lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 1223 e 1226 c.c. e della l.
22.5.1978 n. 194, in relazione all'art. 360 n. 3 e 5 c.p.c., nonché
l'omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto
decisivo della controversia, in relazione all'art. 360 n. 3 e 5 c.p.c..
Lamenta la ricorrente che la corte di appello abbia liquidato anche il
danno economico connesso alle spese ed ai disagi derivanti dalla
patologia della minore, nella parte in cui non erano coperte dalle
prestazioni della sanità pubblica, mentre avrebbe dovuto essere liquidato
solo il danno alla salute della donna a norma della legge n. 194/1978,
secondo quanto affermato da Cass. n. 6464/1994.
15.
2. Ritiene questa Corte che il motivo sia infondato e che
lo stesso vada rigettato.
Infatti, il danno risarcibile non può essere limitato solo al danno alla
salute in senso stretto della gestante (in questo senso, invece, Cass.
8.7.1994, n. 6464).
Lo stato patologico ed il pericolo grave per la salute rilevano, infatti,
solo ai fini del perfezionamento della fattispecie per l'esercizio del
diritto di interruzione della gravidanza, ma una volta che esso si é
perfezionato, non operano come limitazione della responsabilità del
sanitario adempiente.
In altri termini detto pericolo di danno grave alla salute, che si
inserisce su un processo patologico, delimita il diritto di aborto, non
la responsabilità contrattuale del sanitario.
Come sopra si é detto la possibilità per la madre di esercitare il suo
diritto di aborto rileva in sede di giudizio di nesso causale, ma non
come criterio di selezione tra tipi di danno.
Infatti, poiché si versa in tema di inadempimento contrattuale, il danno,
al cui inadempimento il debitore inadempiente é tenuto ex art. 1218 c.c.,
deve essere valutato secondo i criteri di cui agli artt. 1223, 1225, 1227
c.c.. Se danno é il pregiudizio subito dal creditore, allora é questo
pregiudizio che occorre risarcire, secondo i principi della regolarità
causale (art. 1223 c.c.). In questo danno rientra non solo il danno alla
salute in senso stretto ma anche il danno biologico in tutte le sue forme
ed il danno economico, che sia conseguenza immediata e diretta
dell'inadempimento del sanitario, in termini di causalità adeguata (Cass.
n. 12195/1998).
16.
Pertanto va accolto il secondo motivo del ricorso
principale e vanno rigettati il primo motivo nonché i ricorsi
incidentali.
Esistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio di Cassazione
tra i ricorrenti, nella qualità di esercenti la potestà sulla figlia
minore, ed i ricorrenti incidentali. Va cassata l'impugnata sentenza, in
relazione al motivo accolto, con rinvio, anche per le spese del giudizio
di Cassazione tra le altre parti, ad altra sezione della Corte di appello
di Lecce.
PER QUESTI MOTIVI
Riunisce i ricorsi. Accoglie il secondo motivo
del ricorso principale.
Rigetta il primo motivo nonché i ricorsi
incidentali. Compensa le spese del giudizio di Cassazione tra i
ricorrenti principali, nella qualità, ed i ricorrenti incidentali. Cassa,
in relazione, l'impugnata sentenza e rinvia ad altra sezione della Corte
di appello di Lecce, anche per le spese del giudizio di Cassazione tra le
altre parti.
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