LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Sentenza 27.10.2010 n. 21965

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VIDIRI Guido - Presidente -

Dott. DE RENZIS Alessandro - Consigliere -

Dott. LA TERZA Maura - Consigliere -

Dott. ZAPPIA Pietro - Consigliere -

Dott. MELIADò Giuseppe - rel. Consigliere -

ha pronunciato la seguente: sentenza

sul ricorso proposto da:

M.I., - ricorrente -

contro

CASA DI CURA POLICLINICO SAN MARCO; - intimato -

e sul ricorso n. 2543/2007 proposto da:

CASA DI CURA POLICLINICO SAN MARCO S.R.L., - controricorrente e ricorrente incidentale -

contro

M.I.; - intimata -

avverso la sentenza n. 174/2006 della CORTE D'APPELLO di BRESCIA, depositata il 30/06/2006 R.G.N. 196/05;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21/09/2010 dal Consigliere Dott. MELIADO Giuseppe;

udito l'avvocato COSENTINO VALERIA per delega CAFFI MARIO; udito il P.M. In persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. DESTRO Carlo, che ha concluso per llaccoglimento del ricorso incidentale, assorbito il ricorso principale.

Fatto

Con sentenza in data 30.3 – 30.6.2006 la Corte di appello di Brescia, in riforma della sentenza resa dal Tribunale di Bergamo il 21.12.2004, impugnata da M.I., dichiarava l'illegittimità del licenziamento intimatole il 24.7.2003 dalla Casa di Cura Policlinico San Marco s.r.l. Per mancato superamento del periodo di prova. Osservava in sintesi la corte territoriale che il licenziamento doveva ritenersi elusivo delle disposizioni poste a tutela dei lavoratori disabili, atteso che la ricorrente aveva sin dall’inizio del giudizio sostenuto di aver svolto del tutto correttamente le mansioni affidatele, senza alcun richiamo o contestazione, e che tale circostanza non solo non era stata contrastata dalla controparte, ma era stata data per certa dallo stesso giudice di primo grado; ragion per cui doveva ritenersi che la prova aveva avuto esito positivo.

Per la cassazione della sentenza propone ricorso M.I. Con un unico motivo. Resiste con controricorso e ricorso incidentale la Casa di Cura Policlinico San Marco. Entrambe le parti hanno depositato memorie.

Diritto

Con un unico motivo la ricorrente prospetta violazione della L. n. 604 del 1966, art. 10 della L. n. 300 del 1970, art. 18 e dell’art. 2096 c.c., comma 3 ed, al riguardo, osserva che, quanto agli effetti dell’accertata illegittimità del licenziamento, erroneamente la corte territoriale aveva riconosciuto (”essendo consumato l'intero periodo di prova e non trovando applicazione llart. 18 SL”) il mero diritto al risarcimento del danno, laddove, essendosi il periodo di prova esaurito, con la conseguente instaurazione di un rapporto di lavoro definitivo, doveva trovare applicazione la tutela reintegratoria.

Con ricorso incidentale, invece, la casa di Cura San Marco lamenta violazione degli artt. 2096 c.c. E della L. n. 604 del 1966, art. 10 rilevando che, pur nell’ipotesi di avviamento obbligatorio, la sola manifestazione della volontà di recesso del datore di lavoro si qualifica come espressione di una valutazione negativa dell’esperimento in corso e che, pertanto, grava sul lavoratore llonere di dimostrare l'eventuale illiceità del motivo dell’atto dismissivo, per come nel caso non era affatto avvenuto.

In via gradata, prospetta che, in ogni caso, il risarcimento avrebbe dovuto essere limitato al pagamento delle retribuzioni dovute sino alla scadenza del periodo di prova.

I ricorsi vanno preliminarmente riuniti, ai sensi dell’art. 335 c.p.c..

Tanto il ricorso principale che quello incidentale ben possono esaminarsi congiuntamente, inerendo alla configurazione e alla portata che assume il recesso dei lavoratori invalidi durante il periodo di prova, ai limiti che esso incontra nell’ordinamento del lavoro e alle connessioni che si instaurano con la disciplina comune dei licenziamenti.

Hanno su tali questioni le SU di questa Corte già precisato (v.sent. n. 11633 del 2002) che se il licenziamento del lavoratore in prova (per effetto della norma di eccezione della L. n. 604 del 1966, art. 10 che prescrive che le norme limitative dei licenziamenti si applicano nei confronti dei lavoratori assunti in prova “...dal momento in cui l'assunzione diviene definitiva”) rientra nell’area della recedibilità acausale, non per questo può ammettersi che l'esercizio del diritto potestativo riconosciuto al datore di lavoro possa risolversi nel mero arbitrio del suo titolare, dal momento che l'ordinamento, comunque, assegna “garanzia costituzionale al diritto di non subire un licenziamento arbitrario” (così Corte Cost. n. 541/2000).

Ne deriva che, pur restando l'atto di recesso del datore di lavoro estraneo al regime comune dei licenziamenti, fra l'altro in punto di motivazione, oneri probatori e di sanzioni, il lavoratore potrà sempre dimostrare (senza che sia nemmeno necessario configurare un regime intermedio fra recedibilità ad nutum e recedibilità causale:

cfr. SU cit; Cass. n. 402/1998) che llatto di recesso sia stato determinato da motivi illeciti, fra i quali ben può rientrare lo svolgimento della prova in mansioni incompatibili con lo stato di invalidità o la finalizzazione del recesso, adottato nonostante il positivo superamento dell’esperimento, alla mera elusione della disciplina sul collocamento dei disabili, dovendosi qualificare per definizione, secondo come avvertito dalla stessa Corte Costituzionale, come licenziamento in frode alla legge quello finalizzato al solo obiettivo di aggirare il sistema delle assunzioni obbligatorie (sent. n. 241 del 2000 cit).

In tal contesto e riservato al giudice di merito, il cui apprezzamento, se correttamente motivato, resta esente dal sindacato di legittimità, verificare l'effettiva idoneità dei fatti allegati dal lavoratore a dar conto, anche attraverso presunzioni, del superamento dei limiti posti al potere dell’imprenditore di sottoporre a prova il dipendente invalido, che può considerarsi legittimamente esercitato solo se finalizzato a riscontrare, in termini di effettività, llattitudine e la diligenza dell’invalido nei limiti segnati dalla sua effettiva capacità lavorativa.

Nel caso in esame, ha accertato la corte territoriale che, avendo la ricorrente sin dall’atto introduttivo allegato di aver svolto correttamente tutte le mansioni affidatele, senza ricevere alcun richiamo o contestazione, tale circostanza non solo non aveva rinvenuto contestazione nelle difese dalla controparte, ma “era stata data per certa dallo stesso giudice” di primo grado; ragion per cui dalla mancata contestazione del datore di lavoro ben poteva inferirsi che il recesso non trovava altra motivazione “se non la stessa invalidità”.

E tale accertamento resiste, innanzi tutto, ai rilievi svolti nella prima parte del ricorso incidentale, dal momento che, se non e configurarle un dovere per il datore di lavoro di motivare l'atto di recesso (cfr. SU e successivamente, fra le altre, ad es. Cass. 1458/2004), non per questo, per come si e detto, e precluso il riscontro giudiziale delle obiettive circostanze che dimostrino la strumentalizzazione del licenziamento all’elusione della disciplina del collocamento dei disabili e la possibilità per il giudice, in tal contesto, di assegnare rilievo, con adeguata motivazione, anche a presunzioni argomentabili dal comportamento processuale del datore di lavoro.

Così come, in egual modo, tale statuizione resiste alle censure svolte col ricorso principale, non determinando la possibilità, riconosciuta al lavoratore, di dar prova del positivo superamento dell’esperimento (o di altro motivo illecito) alcuna ascrivibilità della fattispecie normativa in esame allo statuto generale dei licenziamenti, anche per ciò che concerne le sanzioni applicabili, che son quelle proprie della nullità degli atti negoziali contrari a norme di diritto (art. 1418 c.c.), e non quelle speciali dell’art. 18 dello Statuto.

Infondati, infine, appaiono anche i rilievi svolti dal ricorrente incidentale in ordine ai criteri di valutazione del danno, determinato, nel caso, con riferimento alle retribuzioni non percepite sino all’intervenuto reperimento di altra occupazione.

Escluso, infatti, che l'illegittimità del recesso trovi sanzione nei rimedi ripristinatori previsti dall’art. 18 dello Statuto, ben può, tuttavia, riconoscersi, a fronte della nullità del licenziamento, il diritto del lavoratore al risarcimento del danno, secondo i principi comuni (artt. 1223 c.c. E segg.), e, quindi, tenendo conto anche delle utilità economiche che lo stesso avrebbe percepito ove il recesso non fosse stato determinato da finalità illecite o, comunque, fraudolente e l'esperimento avesse avuto regolare svolgimento.

Più in particolare, ove si accerti, come nel caso, il positivo superamento della prova, deve ritenersi che correttamente il giudice di merito provveda a quantificare il danno con riferimento alle retribuzioni che il lavoratore avrebbe percepito ove il rapporto di lavoro avesse avuto regolare esecuzione, ricollegandosi lo scioglimento del rapporto ad un comportamento antigiuridico del datore di lavoro e determinando tale comportamento un danno risarcibile qualificabile come pregiudizio da mancata assunzione.

Pregiudizio – giova soggiungere – che, anche in considerazione del motivo illecito che lo ha determinato e degli interessi che risultano attinti dall’illegittimo esercizio del potere del datore di lavoro, deve essere, in ogni caso, suscettibile di esaustiva reintegrazione.

Entrambi i ricorsi vanno, pertanto, rigettati.

Spese compensate, in considerazione dell’esito del giudizio.

P.Q.M.

LA CORTE riunisce i ricorsi e li rigetta; compensa le spese.

Così deciso in Roma, il 21 settembre 2010.

Depositato in Cancelleria il 27 ottobre 2010