LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA PENALE

Sentenza 30.3.2011 n. 16536

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. GIORDANO Umberto Presidente

Dott. CAIAZZO Luigi Pietro rel. Consigliere

Dott. CAVALLO Aldo Consigliere N. 1 - -

Dott. BONITO Francesco M.S. Consigliere REGISTRO GENER - -

Dott. BARBARISI Maurizio Consigliere N. 47011/2 - -

ha pronunciato la seguente: ordinanza sul ricorso proposto da:

... Omissis ...

FATTO

Con ordinanza in data 3.11.2010 il Tribunale di Roma, richiesto ex art. 309 c.p.p. di riesaminare l'ordinanza cautelare emessa dal GIP del Tribunale di Latina in data 19.10.2010, con la quale era stata disposta la custodia cautelare in carcere nei confronti di E.S. A.K.M.F., D.M.S.I., A. R.A.A. e A.R.A.A.T., cittadini egiziani da tempo residenti in Italia, ha confermato il provvedimento impugnato.

Ai predetti indagati è contestato il delitto di cui all'art. 110 c.p. e D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 12, comma 3, lett. a, b, d, per aver compiuto tra il (OMISSIS) atti diretti a procurare illegalmente l'ingresso nel territorio dello Stato di stranieri, giunti con un peschereccio davanti alla costa di (OMISSIS), trasportandoli a terra con un gommone e conducendoli presso l'abitazione di E.S.A.K.M.F., sita in (OMISSIS). Si tratta della ipotesi autonoma del reato di favoreggiamento della immigrazione clandestina aggravata in relazione al numero dei migranti trasportati, alle condizioni di pericolo in cui si è svolto il trasporto e al numero dei concorrenti nel reato.

Il Tribunale del riesame riteneva che la sostenuta estraneità ai fatti di E.S. non fosse logicamente plausibile e che fosse smentita dal racconto di L.D., la quale aveva riferito dello stato di agitazione del predetto - evidentemente coinvolto nella temporanea destinazione del suo appartamento a rifugio di clandestini - quando, poche ore dopo l'ingresso di costoro nell'appartamento, gli aveva chiesto cosa stesse succedendo.

La tesi degli scopi umanitari che avrebbero ispirato la condotta di D.M.S.I. era in contrasto con il ruolo nel trasporto dei clandestini dal peschereccio a terra svolto dallo stesso, che aveva a questo scopo acquistato un gommone per effettuare detto trasporto.

Il coinvolgimento di A.R.A.A. risultava dal fatto che era stato sorpreso nei pressi della casa di E.S. alla guida della sua autovettura, nella quale viaggiava anche D. M. e nel cui portabagagli erano state rinvenute bottiglie d'acqua e generi alimentari destinati ai clandestini; la consegna dell'acqua e dei generi alimentari non era potuta avvenire, poiché sul posto erano intervenuti i Carabinieri e, poco prima, i clandestini si erano frettolosamente allontanati dalla casa di E. S..

A.R.A.A.T. era stato riconosciuto come partecipante all'operazione da più persone ( S.A., T.A. e L.D.) e detti riconoscimenti, benché informali, apparivano idonei in questa fase di indagini a supportare la provvista indiziaria, avvalorata anche dal racconto del coindagato D..

Per quanto riguarda le esigenze cautelari, il Tribunale del riesame affermava che non erano stati acquisiti elementi dai quali evincere l'insussistenza di esigenze cautelari, richiamando anche il contenuto sul punto dell'ordinanza del GIP del Tribunale di Velletri, integralmente recepito nell'ordinanza cautelare del GIP del Tribunale di Latina.

Il GIP del Tribunale di Velletri - che dopo aver interrogato le suddette persone sottoposte a fermo aveva disposto in data 9.10.2010 la provvisoria misura cautelare - aveva ritenuto la sussistenza di esigenze cautelari nei confronti degli indagati, osservando - a proposito della richiesta di arresti domiciliari avanzata dal P.M. nei confronti di D.M.S.I. - che il Requirente non aveva tenuto conto del fatto che riguardo al delitto contestato "il Legislatore ha sottratto qualsivoglia discrezionalità nella scelta della misura. Riguardo a tale tipologia di delitto, infatti, nel caso di gravi indizi di colpevolezza e di esigenze cautelari, a ben vedere presunte dalla legge - ma in ogni caso ravvisabili nel caso in esame, come ritenuto dal P.M. - sussiste una presunzione assoluta di adeguatezza e di proporzionalità della misura della custodia cautelare in carcere. Il P.M., in sostanza, formulata la domanda cautelare, non ha la possibilità di scegliere una misura diversa da quella inframuraria...".

Circa i dubbi sulla legittimità costituzionale dell'art. 12, comma 4- bis D.Lgs. manifestati dai difensori, il Tribunale del riesame non ha raccolto la sollecitazione a sollevare davanti alla Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale di detta norma, ritenendo che la severità della stessa non contrastasse con alcuna norma di rango costituzionale, essendo rimesso alla discrezionalità del legislatore un particolare rigore nei confronti di reati che destano un peculiare allarme sociale.

Avverso la ordinanza del Tribunale del riesame hanno proposto ricorso per cassazione gli indagati, personalmente l' A.R.A. A.T. e tramite i rispettivi difensori gli altri, chiedendo l'annullamento del provvedimento impugnato e deducendo alcuni motivi comuni a tutti ed altri relativi alle singole posizioni.

I ricorrenti hanno anche criticato la motivazione del Tribunale del riesame con la quale era stata ritenuta manifestamente infondata l'eccezione di illegittimità costituzionale del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 12, comma 4 bis ed hanno fatto presente che, con recente sentenza della Corte Costituzionale del 21.7.2010 n. 265, era stato ritenuto, in un caso analogo, contrario ai principi della Costituzione il rigido sistema, previsto dall'art. 275 c.p.p., comma 3, di applicazione della custodia cautelare in carcere per determinati delitti, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari. La questione di legittimità costituzionale della suddetta norma meritava, secondo i ricorrenti, di essere sollevata nel presente procedimento, poiché il fatto appariva occasionale e gli indagati, da anni residenti in Italia, non apparivano dotati di una particolare pericolosità sociale.

Hanno eccepito la nullità dell'ordinanza impugnata, poiché il Tribunale di Latina aveva trasmesso al Tribunale del riesame solo formalmente l'interrogatorio reso da D. al P.M. in data 7.10.2010, in quanto la registrazione dello stesso non risultava trascritta e in atti vi era solo l'apertura del verbale e l'incarico di trascrivere il contenuto della registrazione dell'interrogatorio.

Hanno ritenuto carente la motivazione dell'ordinanza impugnata, in quanto la stessa aveva fatto rinvio alla motivazione dell'ordinanza del GIP di Latina, il quale, a sua volta, aveva fatto rinvio alla motivazione dell'ordinanza cautelare emessa dal GIP di Velletri.

In favore di E.S.A.K.M.F. sono stati dedotti I seguenti motivi di ricorso.

La motivazione dell'ordinanza era carente sui gravi indizi di colpevolezza, ravvisati esclusivamente nella dichiarazione della vicina di casa, L.D., che aveva riferito di una reazione imbarazzata del predetto, alla richiesta di spiegazioni circa i rumori che la notte precedente la teste aveva udito provenire dall'appartamento dell'indagato.

Nella specie doveva essere applicata la disposizione del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 12, comma 2, in quanto gli stranieri erano in precarie condizioni fisiche dopo una traversata in mare durata quattordici giorni.

In favore di D.M.S.I. sono stati dedotti i seguenti motivi di ricorso.

L'indagato aveva pienamente collaborato con la Polizia Giudiziaria, fornendo elementi utili ai fini delle indagini. Poteva essergli riconosciuta l'attenuante speciale prevista dall'art. 12, comma 3- quinquies e, con la scelta di un rito alternativo, avrebbe potuto godere della sospensione condizionale della pena.

D., almeno putativamente, aveva ritenuto di agire in presenza della causa di giustificazione prevista dall'art. 12 cit., comma 2, e sul punto nulla aveva detto il Tribunale del riesame, nonostante risultasse dagli atti che gli indagati avevano fornito viveri ai clandestini e che senza il loro intervento gli stessi, con altissima probabilità, sarebbero stati fatti sbarcare a nuoto.

In favore di A.R.A.A. sono stati dedotti i seguenti motivi.

A carico dell'indagato vi era solo la congettura che egli avesse partecipato all'operazione, basata sul fatto che era stato controllato dai Carabinieri alle ore 4,50 del mattino, nei pressi dell'abitazione di E.S., mentre era in macchina con D. e nel cofano vi erano due casse d'acqua e numerose scatolette di tonno.

Anche il predetto indagato ha chiesto che fosse riconosciuta la speciale causa di giustificazione di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 12, comma 2, in quanto i clandestini versavano in evidente pericolo di vita.

A.R.A.A.T. ha dedotto i seguenti motivi.

Il Tribunale del riesame non aveva tenuto conto che gli indagati avevano agito ai solo fine di aiutare gli immigrati clandestini, che erano già in territorio italiano da diversi giorni e che erano in pericolo di vita, perché correvano il rischio di essere buttati in alto mare, se il peschereccio fosse tornato indietro senza fare sbarcare i clandestini.

Il quadro indiziario a carico dell'indagato, formato dal riconoscimento fotografico di alcuni testimoni e dalle dichiarazioni di E.S., era carente, poiché i Carabinieri si erano limitati a sottoporre ai testi solo la foto dell'indagato; il possesso delle chiavi dell'appartamento di E.S. non provava che l'indagato avesse portato in questo appartamento i clandestini.

Questa Corte ritiene che non debbano essere accolti i motivi di ricorso dedotti degli indagati attinenenti alla questione procedurale e alla esistenza delle condizioni di cui agli artt. 273 e 274 c.p.p., non essendo ravvisabili vizi di legittimità ne in rito ne nella motivazione del provvedimento impugnato.

Quanto alla doglianza relativa alla mancata trasmissione al Tribunale del Riesame dell'interrogatorio reso da D. in data 7.10.2010, la stessa appare infondata in quanto non sono stati dedotti elementi, con riferimento al suo contenuto, da cui si possa evincere che dovesse essere considerato un elemento sopravvenuto a favore degli indagati, il che contrariamente a quanto sostenuto dai ricorrenti non si può presumere.

Non appare carente la motivazione dell'ordinanza impugnata per aver fatto rinvio anche alla motivazione delle ordinanze cautelari, sia perché queste ordinanze erano in possesso degli indagati e dei difensori, essendo state loro notificate, sia perché il Tribunale del riesame ha motivato anche sui punti delle ordinanze cautelari che ha richiamato ad integrazione della propria motivazione.

Sulla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza a carico degli indagati, la motivazione del Tribunale del riesame appare congrua e scevra da vizi logico giuridici, risultando il grave quadro indiziario dalla ricostruzione complessiva dell'operazione, alla quale ciascuno degli indagati ha dato uno specifico apporto, svolgendo il ruolo delineato nell'ordinanza impugnata.

I ricorsi degli indagati deducono solo motivi di fatto, non apprezzabili in questa sede di legittimità, poiché non denunciano vizi logici della motivazione, ma si limitano a sostenere, come base per le censure, una possibile ricostruzione alternativa del ruolo ricoperto nella vicenda da ciascun indagato e delle finalità perseguite.

Non risulta, se non da mere asserzioni difensive, che gli indagati avrebbero agito nei confronti di stranieri già presenti nel territorio dello Stato al fine di prestare loro soccorso e assistenza umanitaria.

Si deve, quindi, ritenere correttamente accertata, allo stato degli atti, la sussistenza di gravi indizi di reità in capo a tutti i suddetti indagati.

L'ordinanza impugnata appare congruamente motivata anche sul punto del mancato superamento della presunzione relativa di esistenza delle esigenze cautelari, avendo fatto uno specifico richiamo a quelle indicate nella motivazione dell'ordinanza del GIP di Velletri, il quale, per ogni indagato, ha evidenziato concreti elementi di pericolosità, desunti dalla gravità del fatto e dalle capacità e disponibilità dimostrate nelle modalità esecutive.

Appare, invece, rilevante e non manifestamente infondata, in riferimento all'art. 3 Cost., art. 13 Cost., comma 1 e art. 27 Cost., comma 2, la questione di legittimità costituzionale del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 12, comma 4-bis, nella parte in cui - nel prevedere che, quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine ai reati previsti dal comma 3, è applicata la custodia cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari - non fa salva, altresì, l'ipotesi in cui siano acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure.

Non è compito di questa Corte scegliere quale sia la misura cautelare più adatta a soddisfare le esigenze cautelari nei confronti degli indagati, ma nel caso de quo appare rilevante stabilire se sia compatibile con i principi della Costituzione la citata norma che, in presenza di esigenze cautelari, impone al giudice del merito di applicare, come unica misura adeguata, la custodia cautelare in carcere.

Nei motivi di ricorso si sostiene invero non senza fondamento - ciò risultando dallo stesso provvedimento impugnato, in cui si riconosce come "la rudimentale organizzazione delle attività di collaborazione poste in essere da ciascuno degli indagati deponga per una condotta episodica e, in sostanza, di non peculiare gravità" - che non risulta in alcun modo che il fatto sia stato commesso nell'ambito di una struttura criminale organizzata con le caratteristiche di quelle di stampo mafioso; inoltre fin dall'inizio del procedimento è apparso opportuno allo stesso P.M. distinguere la posizione di almeno uno degli imputati, chiedendo per il D. la misura degli arresti domiciliari non accolta dal Giudice - che di regola non può applicare una misura più afflittiva di quella richiesta dal P.M. - solo per l'obbligo derivante dalla norma in questione di applicare la custodia cautelare in carcere, in presenza di esigenze cautelari. Con la sentenza della Corte Costituzionale n. 263, depositata in data 21.7.2010, con la quale è stata dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art. 275 c.p.p., comma 3, secondo e terzo periodo, nella parte in cui - nel prevedere che, quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine ai delitti di cui all'art. 600- bis c.p., comma 1, artt. 609-bis e 609-quater c.p., è applicata la custodia cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari - non fa salva, altresì, l'ipotesi in cui siano acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure, sono stati enucleati, con chiarezza ed incisività, una serie di principi regolatori della delicata materia delle misure cautelari personali che appaiono a questa Corte rilevanti anche al fine di sottoporre a verifica la compatibilità della norma di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 12, comma 4-bis con detti principi.

Nella menzionata sentenza si è premesso che le restrizioni della libertà personale dell'indagato o imputato nel corso del procedimento possono essere compatibili con la presunzione di non colpevolezza solo se assumono connotazioni nitidamente differenziate da quelle della pena, irrogabile solo dopo l'accertamento definitivo della responsabilità.

La disciplina della materia deve, quindi, essere ispirata al criterio del "minore sacrificio necessario", dovendosi contenere la compressione della libertà personale entro i limiti minimi indispensabili a soddisfare le esigenze cautelari riconoscibili nel caso concreto.

La gravità in astratto dei reati oggetto del procedimento non può rilevare come criterio di scelta sul "se" e sulla "specie" della misura, essendo le misure previste solo per soddisfare le esigenze cautelari specificamente individuate dalla legge.

Dal fondamentale principio di adeguatezza della misura discende che il giudice ha l'obbligo di prescegliere la misura meno afflittiva tra quelle astrattamente idonee a tutelare le esigenze cautelari nel caso concreto.

Tratto saliente complessivo del regime delle misure cautelari - ha puntualizzato ancora la menzionata sentenza della Corte costituzionale - è quello di non prevedere automatismi ne presunzioni.

Lo scostamento dal predetto principio, con riguardo ai delitti di mafia, è stato dalla Corte costituzionale con l'ordinanza 18.10.1995 n. 450 ritenuto giustificato per la specificità di detti delitti, caratterizzati dalla permanenza e vischiosità del rapporto del reo con il sodalizio di riferimento, apparendo la custodia cautelare in carcere la sola misura idonea a neutralizzare il periculum libertatis connesso al verosimile protrarsi dei contatti tra imputato ed associazione.

Il legislatore ha però, successivamente, esteso la presunzione assoluta di adeguatezza della sola custodia cautelare in carcere per fattispecie penali in larga misura eterogenee fra loro, per alcune delle quali è stata posta in dubbio la legittimità costituzionale, apparendo non rispettato il principio del "minore sacrificio necessario".

L'estensione, a giudizio della Corte Costituzionale, non può essere giustificata ne dalla gravità del reato ne, tanto meno, dall'esigenza di contrastare situazioni causa di allarme sociale, determinate dalla asserita crescita numerica di taluni delitti non potendo essere annoverati i suddetti profili - ai quali invece ha fatto riferimento il Tribunale del riesame per dichiarare manifestamente infondata la questione di costituzionalità - tra le finalità della custodia preventiva in relazione alle quali il solo aspetto rilevante è, lo si ripete, l'idoneità della misura a soddisfare concretamente le esigenze cautelari.

Alla luce di tali principi, appare a questa Corte non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 12 comma 4-bis, essendo stato sottoposto il delitto di atti diretti a procurare illegalmente a stranieri l'ingresso nel territorio dello Stato - delitto che, pure nelle ipotesi aggravate, può essere compiuto anche occasionalmente, con condotte individuali che possono presentare forti differenze, e al di fuori di una struttura criminale organizzata - al medesimo regime dei delitti compiuti nell'ambito di un'organizzazione di tipo mafioso.

Deve, quindi, essere sottoposta alla Corte Costituzionale la sollevata questione, essendovi validi elementi per ritenere sussistente una violazione dell'art. 3 Cost., per l'ingiustificata parificazione dei procedimenti relativi al delitto in questione con quelli per i delitti di mafia; una violazione dell'art. 13 Cost., essendo derogato il regime ordinario delle misure cautelari privative della libertà personale senza una adeguata ragione; una violazione dell'art. 27 Cost., comma 2, in quanto vengono attribuiti alla coercizione processuale tratti funzionali tipici della pena.

P.Q.M.

Visto la L. 11 marzo 1953, n. 87, art. 23, dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in riferimento all'art. 3 Cost., art. 13 Cost., comma 1 e art. 27 Cost., comma 2, la questione di legittimità costituzionale del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 12, comma 4- bis, inserito dalla L. 15 luglio 2009, n. 94, art. 1, comma 26, lett. f, nella parte in cui - nel prevedere che, quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine ai reati previsti dal comma 3, è applicata la custodia cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari - non fa salva, altresì, l'ipotesi in cui siano acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure.

Dispone la immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale e la sospensione del giudizio in corso.

Dispone che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia notificata alle parti nonché al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.

Così deciso in Roma, il 30 marzo 2011.

Depositato in Cancelleria il 27 aprile 2011