SUL CONTRATTO DI ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE ANCHE CON RIFERIMENTO ALLA CERTIFICAZIONE DEI RAPPORTI DI LAVORO.

di Gennaro Lezzi

Le seguenti considerazioni sono frutto esclusivo del pensiero dell’autore e non hanno carattere in alcun modo impegnativo per l’Amministrazione di appartenenza

Il contratto di associazione in partecipazione è previsto e regolato dagli artt. 2549 ss. cc.

Trattasi di contratto consensuale, aleatorio, a prestazioni corrispettive.

Non sembra, infatti, che rientri nel novero dei contratti associativi o con comunione di scopo ; invero dall’apporto dell’associato non si origina un patrimonio comune, restando unicamente l’associante titolare e gestore dell’impresa o dell’affare .

Mediante tale fattispecie negoziale una parte, l’associante che non necessariamente deve essere un imprenditore, attribuisce ad un'altra, l’associato, una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o piu’ affari verso il corrispettivo di un certo apporto che può consistere nel conferimento di una somma di denaro, di un diritto reale di godimento o in una prestazione di opera e/o servizi resa senza subordinazione.

L’aleatorietà del contratto si coglie in relazione alla posizione dell’associato, per il quale il corrispettivo dell’apporto dipende dall’eventuale realizzazione degli utili dall’attività d’impresa o dall’esito dell’affare sicchè in definitiva, all’atto della stipula le parti non sono in grado di prevedere i vantaggi e svantaggi che deriveranno loro dall’esecuzione delle rispettive prestazioni dedotte in contratto.

Tale contratto, in concreto, qualora l’apporto dell’associato si concreti in una prestazione lavorativa, si presta a fraudolente ed illecite operazioni volte a dissimulare la sussistenza di rapporti di lavoro subordinati ex art. 2094 c.c. al fine di evadere i relativi obblighi contributivo- previdenziali.

Conviene dunque esaminare le differenze intercorrenti tra le due tipologie contrattuali tipicamente previste dal legislatore, attesa la diversità di disciplina .

Sotto il profilo formale , di regola , non si rinvengono differenze : per il contratto di lavoro subordinato non è previsto alcun particolare requisito di forma ad substantiam o ad probationem ( eccetto le ipotesi in cui esso contenga clausole svantaggiose per il lavoratore quali ad es. l’indicazione del termine ad quem nel contratto a tempo determinato che deve avvenire con forma scritta), cosi’ come per l’associazione in partecipazione .

Il contratto di associazione dovrà, però, stipularsi per iscritto qualora si voglia conferire il godimento di beni immobili o di altri diritti reali immobiliari ( art. 1350 n. 9 c.c.) e dovrà rivestire la forma dell’atto pubblico ai fini della trascrizione ex art. 2643 n. 10 c.c.

A tal proposito va sottolineato come i singoli operatori di mercato si premurino, per l’eventualità di contestazioni da parte dell’associato o da parte degli enti preposti al controllo, di stipulare detto contratto per iscritto a mezzo di scrittura privata.

L’associazione in partecipazione dà vita ad una fattispecie negoziale del tutto eterogenea rispetto a quella del lavoro subordinato in quanto presenta principalmente tre requisiti estranei a quest’ultimo, che la avvicinano piuttosto al lavoro autonomo: assenza di subordinazione dell’associato nei confronti dell’associante che non ha poteri disciplinari e di controllo; partecipazione agli utili e quindi al rischio d’impresa da parte dell’associato (Cass. n. 19475/03), il quale può anche non percepire alcuna somma a titolo di ripartizione di utili; obbligo di rendiconto della gestione dell’associante nei confronti dell’associato (ex multis Cass. 26.2.2001 n. 2795).

Riguardo al primo requisito deve rilevarsi che esso non può ritenersi sempre decisivo per il discrimen ; infatti, in giurisprudenza si rileva che anche nel rapporto di lavoro subordinato l’assoggettamento al potere direttivo e disciplinare datoriale può assumere forme molto attenuate a seconda dei diversi aspetti in cui in concreto si svolge il rapporto.

Importante è, invece, la ricorrenza del secondo requisito : è evidente che se manca il rischio di impresa vi è locatio operarum e non locatio operis; inoltre, il contratto si snatura , perde la sua aleatorietà .

E’ ricorrente la fattispecie in cui al presunto associato viene corrisposta a cadenza mensile in un lasso di tempo di uno o piu’ anni una somma di denaro sempre uguale nel suo ammontare: nella realtà e’ accaduto spesso ad es. che molti “associati” adibiti a mansioni di commesso, percepivano come utili dell’attività di impresa una somma corrispondente all’esatto ammontare della retribuzione minima garantita dovuta ad un commesso, stabilita dal contratto collettivo relativo al settore merceologico considerato. Cio’ lascia intendere fondatamente la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato.

L’obbligo di rendiconto che grava sull’associante nei confronti dell’associato è previsto ex art. 2552 c. 3 c.c.

Anche a tal riguardo si rileva che nell’ipotesi in cui l’associante non assolva a siffatto obbligo e, di risulta, l’associato non partecipi in alcun modo alla gestione dell’impresa, né prenda visione del bilancio della società associante, non vi è esercizio del diritto al rendiconto da parte di quest’ultimo. Tale circostanza costituisce un altro indice rivelatore della illecita simulazione di un rapporto di subordinazione.

Invero, nella pluralità dei casi già lo schema di contratto di associazione in partecipazione predisposto dall’azienda, o comunque, dall’associante, suscita perplessità circa la reale natura del rapporto regolato.

Accade, infatti, che tutti i contratti di associazione in partecipazione stipulati si presentino identici nel loro contenuto così come predisposti dall'associante secondo un “modus procedendi” che richiama alla mente i contratti stipulati ex artt. 1341 e 1342 cc., c.d. per adesione, i quali si caratterizzano proprio per una prevalente volontà di una parte contrattuale (il predisponente) che si impone all’altra, la quale può soltanto scegliere se aderire o meno al contratto già fissato nel suo intero contenuto.

E’ovvio che tale circostanza mal si concilia con un contratto di associazione in partecipazione, alla stipula del quale le parti dovrebbero addivenire disponendo di eguale potere negoziale in relazione proprio alla definizione del regolamento dei rispettivi interessi.

Altri indici sintomatici della fittizietà del contratto di associazione in partecipazione collegati a quelli surriferiti si inferiscono dalla circostanza che gli “ associati” nella loro attività lavorativa osservano un determinato orario di lavoro e/o lavorano tutti i giorni, tranne la domenica; o dal fatto che percepiscono la tredicesima mensilità.

Ancora, talvolta si ha che un lavoratore subordinato adibito a mansioni semplici venga licenziato e successivamente stipuli con il precedente datore di lavoro un contratto di associazione in partecipazione , continuando a svolgere le stesse mansioni ed a percepire lo stesso stipendio: anche in tali casi è evidente la simulazione in fraudem legis.

Sotto il profilo previdenziale va ricordato che con l’art. 43 legge n. 326/03 si è previsto l’obbligo di iscrizione ad un’apposita gestione previdenziale anche per gli associati in partecipazione e che a loro favore è previsto , altresi, l’obbligo dell’assicurazione contro gli infortuni presso l’INAIL.

Pertanto, di fronte ad un contratto di associazione in partecipazione, la rilevata mancanza della iscrizione dell’associato che conferisce attività lavorativa presso l’INPS e l’INAIL rappresenta un ulteriore sintomo della simulazione e quindi della effettiva presenza di un rapporto di lavoro subordinato.

Tanto esposto, laddove emergano le discrasie sin qui evidenziate dal paradigma normativo scolpito dagli artt. 2549 ss. c.c., il contratto di associazione in partecipazione simulato sarà da considerarsi nullo o comunque improduttivo di effetti tra le parti , come per i terzi interessati, quali gli Istituti assicuratori .

Di recente l’art. 86 c. 2 del d.lgs. 276/03 di attuazione della legge n. 30/03 c.d. Biagi è intervenuto a stabilire che in caso di rapporti di associazione in partecipazione che si risolvano in un apporto lavorativo, resi senza un’effettiva partecipazione agli utili o adeguate erogazioni, e senza che ricorra altro contratto di lavoro , l’associato lavoratore ha diritto al trattamento economico, contributivo e normativo stabilito dai corrispondenti contratti collettivi.

Il legislatore pone una presunzione iuris tantum dell’esistenza di lavoro subordinato, superabile laddove l’associante riesca a dimostrare con idonee attestazioni o documentazioni l’effettiva sussistenza dell’associazione in partecipazione .

Nella fattispecie , dunque, il contratto di associazione è considerato invalido, precisamente nullo , ma il lavoratore che rivendichi i diritti discendenti dal rapporto di lavoro subordinato dissimulato deve rivolgersi al giudice del lavoro per la previa eventuale declaratoria di nullità, ferma restando la facolta’ della controparte di introdurre i mezzi di prova che ritiene idonei a vincere la presunzione semplice.

Infatti, questi non possono ritenersi limitati alle idonee attestazioni o documentazioni di cui parla l’art. 86 c. 2 citato; se è vero come è vero che il nomen iuris di un rapporto ad esso attribuito dalle parti in un contratto non preclude al giudice la diversa qualificazione dello

stesso , laddove emergano indici in tal senso, non si comprende perché all’associante, cui a seguito dell’inversione dell’onere probatorio di cui alla disposizione in esame spetta provare la

mancata ricorrenza del lavoro subordinato, non debba esser consentito di avvalersi dei mezzi di prova che egli ritiene utili allo scopo, primo tra tutti la prova testimoniale.

D’altra parte, nella presente disamina non si puo’ trascurare il fatto che , al fine di risolvere le complesse questioni qualificatorie relative a fattispecie contrattuali elastiche che si collocano al confine tra lavoro autonomo e subordinato , il d.lgs. 276/03 ha introdotto la figura della certificazione (artt. 75-84).

L’intentio legis dichiarata è quella di deflazionare il contenzioso in materia di qualificazione del rapporto relativamente a ben individuate tipologie contrattuali , tra le quali è ricompresa anche l’associazione in partecipazione .

La procedura di certificazione prende l’avvio da una richiesta effettuata da entrambe le parti e rivolta alla apposita Commissione di certificazione e si conclude con la redazione di un atto motivato che produce effetti non solo tra le parti ma anche nei confronti dei terzi; le parti con tale atto vengono a disporre di una sorta di documento avente fede privilegiata , esplicante effetti soprattutto sul piano fiscale e contributivo.

Si pone quindi il problema dell’efficacia del contratto di associazione in partecipazione certificato , problema comune anche alle altre tipologie contrattuali di cui all’art. 75 d.lgs. 276/03.

Avverso l’atto di certificazione è esperibile dalle parti contraenti nonché dai terzi nella cui sfera giuridica esso produce effetti ricorso al giudice del lavoro per erronea qualificazione, vizio della volontà e difformità tra il programma negoziale come certificato e la sua effettiva esecuzione, nonché ricorso al TAR limitatamente al vizio di eccesso di potere ed a vizi procedimentali.

Pertanto, può verificarsi che il lavoratore di fronte alla possibilità di impiego offertagli, dapprima si presti alla stipula della simulata associazione in partecipazione attestando altresi’ la veridicità di tale rapporto dinanzi alla Commissione di certificazione ;

e successivamente si risolva a rivendicare i diritti spettategli dal rapporto di lavoro subordinato realmente in corso , rivolgendosi al giudice del lavoro.

Premesso poi che i terzi lesi dall’atto di certificazione e quindi interessati alla proposizione dell’impugnativa possono essere sia soggetti privati ( basti pensare al coniuge separato cui spettano gli alimenti che ha interesse a dimostrare il rapporto di lavoro subordinato intercorrente tra l’associante e l’altro coniuge tenuto agli alimenti, considerata in tal caso la periodicità della retribuzione , mentre in caso di associazione l’obbligato potrebbe occultare gli emolumenti percepiti adducendo la mancata realizzazione degli utili ) che pubblici , proprio con riferimento a quest’ultimi si registrano profili problematici.

Secondo un’interpretazione letterale e sistematica del dato normativo in esame appare corretto ritenere che il rapporto di lavoro certificato non possa esser contestato o sottoposto ad accertamento da parte degli enti preposti alla vigilanza sul lavoro (INPS, INAIL, Agenzia delle Entrate ecc. ) considerati soggetti terzi agli effetti del procedimento certificatorio, sino a

che non sia intervenuta una sentenza di merito di accoglimento di uno dei ricorsi giurisdizionali sopraindicati , magari proprio a seguito di loro iniziativa .

In tal senso depone il disposto dell’art. 79 d.lgs. 276/03 : sino a tale momento gli effetti della certificazione permangono anche verso i terzi , cioè , in particolare verso gli enti previdenziali e gli altri enti di vigilanza.

Altro dato idoneo a suffragare tale prospettazione sembra rinvenirsi nel D.M. Min. Lav. del 21/07/04 laddove , in materia di attività di consulenza ed assistenza che ex art. 81 d.lgs. 276/03 la Commissione deve fornire alle parti , recita: “la stessa ( l’attività di consulenza ed assistenza) pur non assumendo un valore giuridico di natura vincolante come è , invece, il compito certificatorio…”

Questa lettura è l’unica che consenta di attribuire un pregnante significato al novello istituto della certificazione quale strumento privilegiato di risoluzione di conflitti in materia di qualificazione del rapporto di lavoro; altrimenti opinando la certificazione non si distinguerebbe dalla conciliazione ex art. 410 c.p.c. e non si comprenderebbe francamente il significato della sua introduzione ad opera del legislatore.

Cio’ posto, gli enti predetti, possono soltanto impugnare la certificazione ex art. 80 c.1 d.lgs. 276/03 dinanzi al giudice del lavoro, stante l’inversione dell’onere probatorio, per dolersi della erronea qualificazione o, ipotesi piu’ probabile, della difformità tra programma negoziale certificato e sua concreta attuazione. Al riguardo va però operata una precisazione: e’ logico pensare che per giungere a determinarsi ad una siffatta impugnativa gli enti pubblici interessati hanno effettuato degli accertamenti dai quali siano emersi elementi tali da far maturare in loro il convincimento che il rapporto in concreto si svolga o si sia svolto secondo i canoni della subordinazione e non, per es. per quel che qui interessa, dell’associazione in partecipazione .

Si tratta allora di accertamenti che costituiranno elementi di prova su cui si fonderà la relativa domanda giudiziale proposta ai sensi dell’ art. 80 c. 1 citato ma che non condurranno invece in alcun modo alla contestazione di violazioni amministrative a mezzo di apposito verbale di accertamento di illecito amministrativo ed alla successiva eventuale adozione della ordinanza ingiunzione irrogativa di sanzioni ex lege n. 689/81, né tantomeno al recupero contributivo da parte degli enti preposti .

Il momento sanzionatorio verrà in rilievo solo successivamente, in caso di accoglimento del ricorso giurisdizionale e come conseguenza di questo, restando sino a tale momento congelato.

Cosi’ argomentando, si coglie, allora, una evidente differenza tra la certificazione e la conciliazione in materia di lavoro: esemplificando al massimo, la prima sortisce effetti preclusivi di accertamenti e sanzioni da parte degli enti pubblici almeno sino alla sentenza di merito di cui all’art. 79 d.lgs . 276/03; la seconda , concretandosi in un negozio giuridico a carattere transattivo , come tale è efficace solo tra le parti stipulanti e può riguardare solo diritti a loro disponibili quali quelli patrimoniali (retribuzione , t.f.r. etc.).

Invero alcun valore può essere attribuito all’eventuale accordo raggiunto dalle parti in sede di conciliazione amministrativa dinanzi alla apposita Commissione presso la Direzione provinciale del lavoro o in sede di conciliazione sindacale nella misura in cui si vogliano ricomprendere in detto accordo anche le sanzioni amministrative irrogate e l’an o il quantum dei contributi e premi dovuti o l’esistenza e la qualificazione del rapporto di lavoro.

Il potere sanzionatorio statuale e l’interesse pubblico al conteggio ed al recupero dei contributi evasi non rientrano certo nella sfera disponibile dei privati e non possono essere dunque oggetto di transazione.

Per mera completezza espositiva si deve dar conto, però di un’ incongruenza che si rinviene nel dato normativo, laddove si stabilisce (art. 79) che anche l’accoglimento del ricorso proposto dinanzi al TAR per vizi procedimentali vale a privare il rapporto certificato della efficacia verso terzi.

Se nell’ipotesi di sentenza resa a seguito di ricorso al giudice del lavoro il giudicato di accoglimento si è formato sul merito della questione, cioè sulla corrispondenza o meno alla realta’ fattuale del rapporto di lavoro certificato , sull’ avvenuta erronea qualificazione dello stesso ovvero sull’accertamento della formazione di una volonta’ negoziale viziata ( in tale ultima evenienza solo su richiesta delle parti), appare ben comprensibile la disposizione di cui all’art. 79 ; mal si comprende, invece, come il riscontro di un mero vizio procedimentale da parte del giudice amministrativo possa privare l’atto di certificazione della sua “fede privilegiata” , prescindendo esso completamente da un giudizio sul fatto, tanto piu’ in considerazione di quanto disposto dall’art. 21 octies c. 2 l. 241/90, norma introdotta nell’ordinamento dalla legge n. 15/05, che, in un’ottica “ sostanzialistica” interviene a neutralizzare gli effetti invalidanti dell’atto amministrativo prodotti da vizi formali e procedimentali, qualora la P.A. dimostri che comunque l’atto non avrebbe potuto avere un diverso contenuto dispositivo.