IL REGIME SANZIONATORIO DELLA PLURIMA COMMISSIONE DI ILLECITI AMMINISTRATIVI IN MATERIA DI LAVORO CON PARTICOLARE RIFERIMENTO ALLA DISCIPLINA NORMATIVA DELL’ORARIO DI LAVORO, RIPOSI E FERIE.

(di  Giuseppe Lodato e  Gennaro Lezzi)

Le seguenti considerazioni sono frutto esclusivo del pensiero degli autori e non hanno carattere in alcun modo impegnativo per l’Amministrazione di appartenenza.

Il tema della unicità  e pluralità  degli illeciti e della relativa valutabilità in termini plurimi o unitari sotto il profilo sanzionatorio si annovera tra quelli di maggior spessore culturale che propone il diritto penale.

Tale tema non è estraneo all’ambito del diritto sanzionatorio amministrativo pur presentandosi in tale sede con alcune varianti dovute a differenti proposizioni normative.

Particolari aspetti si colgono con riferimento all’illecito amministrativo del lavoro, che pertanto risulta interessante rendere oggetto di alcune riflessioni, anche alla luce di alcune disposizioni intervenute nel regime sanzionatorio a prevedere una tipologia di illeciti del lavoro assai ricorrente, quale quella rappresentata dalle violazioni in materia di orario di lavoro, lavoro straordinario, riposi giornalieri e settimanali, ferie.

La tematica generale è nota.

La violazione ripetuta delle norme può avere ad oggetto la stessa o diverse disposizioni  e può essere realizzata con un’unica condotta o con condotte plurime.

 Nel diritto penale tale fattispecie è sussunta negli istituti del concorso materiale, del concorso formale, del reato continuato e del reato abituale (per chi annette autonomia concettuale a tale figura).

Tali istituti si differenziano rispetto ad altri quali il reato complesso e il concorso apparente di norme, in quanto questi ultimi attengono a fattispecie diverse laddove con un’unica condotta si viola un precetto che si pone in un assetto dispositivo caratterizzato da comandi che si allargano secondo una estensione a cerchi concentrici, sicchè la violazione del precetto di più larga estensione contiene in se’ quella del precetto più limitato.

Considerando ora l’illecito amministrativo, va rilevato che la lex generalis di siffatto tipo di illecito, la legge 24 novembre 1981 n.689, ha espressamente regolato, al primo comma dell’art. 8, la figura del concorso formale di illeciti in termini non dissimili rispetto a quanto previsto dall’at. 81 c.p.

Infatti, il citato art. 8  l. 689/81 recita : “ Salvo che sia diversamente stabilito dalla legge, chi con una azione od omissione viola diverse disposizioni che prevedono sanzioni amministrative (concorso formale eterogeneo) o commette più violazioni della stessa disposizione (concorso formale omogeneo) soggiace alla sanzione prevista per la violazione più grave, aumentata fino al triplo .”

Quindi la plurima commissione di illeciti compiuta con una sola condotta è considerata unitariamente dal legislatore con applicabilità  della sanzione secondo il piu’ benevolo criterio del cumulo giuridico.

Le ipotesi di concorso formale rilevabili nell’illecito amministrativo del lavoro sono ravvisabili nel comma 4 dell’ art. 9 bis l. 608/96 (abrogato dal d.lgs. 297/2002, pur persistendo gli obblighi ivi previsti ex d.lgs. 181/2000, come modificato dal medesimo decreto 297/2002) laddove prevede che, relativamente al lavoratore domestico, gli obblighi di comunicazione al Centro per  l’impiego e di consegna della dichiarazione di assunzione, di cui ai precedenti commi 2 e 3 (del citato art.9 bis), sono adempiuti mediante la prescritta denuncia all’Inps,; di modo che l’unica condotta omissiva (mancata denuncia all’Inps) realizza due illeciti, in concorso.

Ulteriori ipotesi di concorso sarebbero da ravvisare in caso di omessa esibizione all’organo di vigilanza del libro matricola; la condotta omissiva in tal caso è il comune denominatore di violazioni di più norme: art. 21 Dpr 1124/1965 ( esibizione richiesta per la verifica degli obblighi in materia di premi Inail); art.23 L.218/1952 (esibizione richiesta ai fini della verifica degli obblighi in materia di contributi Inps); art.82 c.3, Dpr 797/1955 (esibizione per verifiche  relative agli obblighi in materia di assegni familiari) ed, altresi’, artt. 3 c.1, l. 934/1966 e 16  c.2, d.lgs. 788/1945.

In relazione alla quantificazione della sanzione secondo il criterio del cumulo giuridico, va osservato che nel procedimento sanzionatorio amministrativo del lavoro il riferimento a tale criterio, nelle ipotesi di concorso formale, ma anche di illecito continuato, non è assoluto potendo essere considerato solo in sede di comminatoria della sanzione mediante ordinanza ingiunzione, ex art. 18 l. 689/81, e non nella fase procedimentale precedente e culminante con la contestazione o notificazione dell’accertamento dell’illecito amministrativo.

In tali atti la quantificazione della sanzione in misura ridotta, ex art. 16 l. 689/81, è operata, laddove non esclusa dalla legge, secondo il criterio del cumulo materiale.  

L’ ipotesi della plurima violazione di norme conseguenti a molteplici condotte antidoverose assume i caratteri del concorso materiale di reati e del reato continuato e nell’illecito amministrativo fa registrare differenze , diversamente marcate, rispetto ai corrispondenti istituti di diritto penale.

Il concorso materiale, omogeneo ed eterogeneo, nell’ambito penalistico è sanzionato con l’adozione del criterio del cumulo materiale (tot crimina tot poenae) temperato dai limiti massimi di aumenti di pena; vi è dunque considerazione pluralistica delle violazioni ai fini sanzionatori con il “riguardo” del temperamento.

Il concorso materiale nell’illecito amministrativo vede l’applicazione del criterio del cumulo materiale senza temperamenti; tanto vero che all’art. 10 della l. 689/81 (sui limiti massimi di sanzione) è stata attribuita, anche dalla giurisprudenza, natura programmatica e riferibile alla quantificazione edittale di ogni singolo illecito.

Nell’illecito amministrativo del lavoro, sono considerate espressamente alcune delle più frequenti violazioni, consistenti nella omessa o ritardata comunicazione al Centro per l’impiego della assunzione di un lavoratore o della cessazione del rapporto di lavoro; ebbene in questi casi il legislatore prevede una sanzione per ogni lavoratore a cui si riferisca la violazione.

La pluralità  di condotte antidoverose nell’illecito amministrativo, in particolare nell’illecito del lavoro, riceve però in alcuni casi- come piu’ avanti si dirà - un trattamento sanzionatorio unitario con applicazione di un criterio di sanzione basato sulla durata della violazione o sul numero dei “soggetti passivi sostanziali” ( i lavoratori); quindi non cumulo materiale ma nemmeno cumulo giuridico bensì speciale criterio di sanzione, avvicinabile alla tipologia delle sanzioni cd. progressive piuttosto che a quelle proporzionali che afferiscono ad altre fattispecie.

 Diversità nette, ancorchè non sotto il profilo ontologico, fa registrare l’illecito amministrativo continuato rispetto al reato continuato.

Infatti quest’ultimo ricorre, con portata generale- ex art.81, secondo comma, c.p.- nel caso di pluralità  di azioni od omissioni che, anche in tempi diversi, hanno dato luogo a più violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge, nella esecuzione di un medesimo disegno criminoso, con la conseguente applicazione del cumulo giuridico, cioè sanzione più grave aumentata fino al triplo.

L’illecito amministrativo continuato- ai sensi dell’art. 8, secondo comma, l.689/81- presenta la stessa struttura del reato continuato e lo stesso criterio di applicazione della sanzione, cumulo giuridico della sanzione più grave aumentata fino al triplo ma non ha portata generale configurandosi solo nell’illecito amministrativo del lavoro e pur in questo contesto, limitatamente alle violazioni in materia di previdenza ed assistenza obbligatorie, e con le peculiarità  procedimentali sopra esposte per il concorso formale (cumulo giuridico possibile solo in sede di adozione dell’ordinanza ingiunzione)

 Per quanto riguarda la figura del reato abituale, di elaborazione prevalentemente dottrinale,  va detto che il reato abituale proprio (pluralità di condotte ciascuna singolarmente non costituente illecito) si pone su di un piano differente rispetto alle ipotesi di pluralità  di illeciti trattate in precedenza appunto perchè le condotte non sono singolarmente sanzionabili  mentre il reato abituale improprio (condotte plurime ciascuna sanzionabile) sembra riconducibile più alle ipotesi di reato complesso e quindi, in definitiva, privo - come sostenuto da autorevole dottrina - di autonomia concettuale.

L’illecito amministrativo abituale suscita le medesime perplessità  riferibili al reato abituale; in particolare per l’illecito amministrativo del lavoro va detto che non sembrano, stricto iure, persuasive, seppur condivisibili a fini di equità , le tesi - sostenute in atti di prassi - che ravvisano tale particolare figura di illecito in violazioni quali l’omessa o ritardata, totale o parziale, registrazione nei libri obbligatori, in quanto ciascuna omissione o ritardo, anche relativa ad un solo giorno, posta la quotidianità dell’obbligo, costituisce illecito autonomamente sanzionabile.

Altra tesi ravvisa l’illecito abituale in quelle ipotesi in cui il legislatore prevede una sanzione diversa a seconda che essa riguardi non piu’ di cinque lavoratori o piu’ di cinque lavoratori od ancora a seconda che essa si sia protratta per un lasso di tempo inferiore o superiore ai cinquanta giorni nell’anno solare.

Quest’ultima tesi , invero,  sembra confondere i diversi piani della struttura dell’illecito e del criterio sanzionatorio.

Differenti risvolti presenta la figura della reiterazione delle violazioni ,introdotta dall’at. 8 bis della l. 689/1981, che in sostanza è una tipizzazione della recidiva nell’illecito

Tale norma però in relazione alla tematica trattata nel presente scritto rivela tratti di interesse laddove , affermando che non si produce reiterazione quando le violazioni siano avvenute in tempi ravvicinati e comunque siano riconducibili ad una programmazione unitaria, adombra una nozione piu’ generale di illecito continuato.

E’ anche vero però che si tratta di un richiamo limitato, non essendovi nella specie continuazione tecnica, la quale comporta a favore dell’autore dell’illecito l’applicazione di una sanzione unica e ridotta rispetto a quella applicabile in caso di concorso materiale: la norma in oggetto opera soltanto nel senso di neutralizzare gli effetti della reiterazione, che peraltro, in assenza della indicazione normativa, si traducono in criterio di commisurazione della sanzione, quale ulteriore parametro, ex art.11 l. 689/1981; in definitiva si tratterebbe della rilevanza dei c.d. precedenti.

Particolare interesse, correlato al tema in esame della unicità  e pluralità  di violazioni costituenti illecito amministrativo, presenta la struttura dell’apparato sanzionatorio previsto dalla legge per illeciti amministrativi del lavoro consistenti nella inosservanza di disposizioni in materia di orario di lavoro, lavoro straordinario, riposi giornalieri, riposi settimanali, ferie.

Al riguardo, pur con la consapevolezza che il dato positivo allo stato vigente, risulta complesso in quanto sono operanti, secondo una distribuzione di competenza temporale che tiene conto del principio del tempus regit actum varie norme ( sono vigenti: l’art. 5 bis c.4, del RDL 692/23, come sostituito dalla l. 409/98, per i fatti commessi fino al 29 aprile 2003; per i fatti commessi da questa data  fino al 31 agosto 2004 l’art. 19 c.2  d.lgs. 66/2003; dal 1 settembre 2004 è in vigore l’art. 18 bis inserito nel d.lgs..66/2003 testè citato dal d.lgs. 213/2004)  si ritiene, per il più diretto carattere di attualità di trattare della disciplina sanzionatoria prevista dal suddetto art. 18 bis, inserito nel d.lgs. 8 aprile 2003 n.66 dal d.lgs. 19 luglio 2004 n.213, e vigente dal 1 settembre 2004 .

Ebbene, la tecnica sanzionatoria, in subiecta norma, è variamente impostata a seconda della violazione, secondo tre tipologie di considerazione della sanzione, di seguito elencate.

A- Una, in base alla quale la sanzione pecuniaria è correlata a ciascun lavoratore e quindi va applicata per ogni lavoratore e per ciascun periodo  cui si riferisce la violazione.

Sono in questo modo sanzionate le violazioni in materia di :

-Superamento durata media orario di lavoro oltre le 48 ore per ogni periodo di sette giorni, compreso lo straordinario (artt.18 bis c.3  e 4 c .2-3-4,  d.lgs.  66/2003);

-Mancata concessione di un periodo annuale di ferie retribuite ( artt. 18 bis c.3, e 10 d.lgs. 66/2003);

-Superamento orario di lavoro notturno oltre le otto ore in media nelle 24 ore, salva la individuazione da parte dei contratti collettivi, anche aziendali, di un periodo di riferimento più ampio (artt. 18 bis c.7, e 13 c.1 d.lgs. 66/2003)

B-Un’ altra tipologia prevede una sanzione semplice ed una sanzione pecuniaria aggravata laddove la violazione si riferisca a più di cinque lavoratori ovvero si sia verificata nel corso dell’anno solare per più di cinquanta giornate lavorative.

Sono così sanzionate :

-Superamento orario settimanale di lavoro di 40 ore (artt.18 bis c.6, e 5 c.3 d.lgs.  66/2003)

-Ricorso al lavoro straordinario, in difetto di disciplina collettiva applicabile, in assenza di previo accordo tra datore e lavoratore, o anche con accordo superando 250 ore annue (artt.18 bis c.6, e 5 c.3 d.lgs. 66/2003)

-Mancato computo e compenso a parte del lavoro straordinario con le maggiorazioni previste oppure mancato riconoscimento riposi compensativi anche aggiuntivi (artt.18 bis c.6 e 5c.5 d.lgs. 66/2003)

C-Ulteriore tipologia di sanzione consiste nel prevedere i limiti edittali minimo e massimo senza alcun riferimento a periodi di violazione o al numero dei lavoratori interessati dalla violazione.

Sono sanzionate in tal modo:

- l’omessa concessione al lavoratore di 11 ore li riposo compensativo ogni 24 ore (artt. 18 bis, c.4, e 7 d.lgs 66/2003)

-l’omessa concessione al lavoratore di un periodo di riposo di almeno 24 ore consecutive, di regola in coincidenza con la domenica ( artt.18 bis,c.4, e 9 d.lgs 66/2003)

-l’omessa informazione alla Direzione Provinciale del Lavoro del superamento delle 48 ore di lavoro settimanale, attraverso lavoro straordinario, nelle unità  produttive che occupano più¹ di dieci dipendenti ( artt.18 bis c.5, e 4 c.5 d.lgs 66/2003).

In relazione al complessivo apparato sanzionatorio testè illustrato va espressa una considerazione preliminare concernente la possibilità  di riferire a tali violazioni, laddove ovviamente ripetute, la figura dell’illecito amministrativo continuato, di cui all’art.8, c.3, l. 689/1981.

A tal riguardo va osservato che, come già rilevato, l’illecito amministrativo continuato trova previsione solo nell’ambito dell’illecito amministrativo del lavoro e segnatamente per le violazioni in materia di previdenza ed assistenza obbligatorie.

Il dato testuale quindi offre una nozione di illecito continuato ristretta  (attualmente peraltro pressochè teorica per l’intervenuta abolizione ad opera della legge 388/00 degli illeciti amministrativi consistenti nell’omesso o ritardato versamento, totale o parziale, di contributi previdenziali o premi assicurativi)

Orbene tale indirizzo è  prevalentemente accolto (tranne isolate prospettazioni di segno contrario, tendenti ad attribuire alle nozioni di previdenza e assistenza obbligatorie carattere ampio e tale da ricomprendere tutte le violazioni relative al lavoro subordinato) cosicchè alla materia delle violazioni al d.lgs. 66/2003 sarebbe estranea la continuazione.

Allora occorre esaminare come il legislatore del d.lgs. 66/2003 abbia considerato, sotto il profilo sanzionatorio, unicita’ e pluralità  delle condotte antidoverose.

 In alcuni casi, visti sopra al punto A, il legislatore ha considerato ogni molteplice inosservanza al precetto, sia perché riferibile a più di un lavoratore sia perchè ripetuta nel tempo, violazione a se’, con l’applicabilità, dunque, del principio del cumulo materiale (tot crimina tot poenae).

In altri casi, indicati prima al punto B , il legislatore ha valutato unitariamente le violazioni nonostante riferite ad una molteplicità  di lavoratori, prevedendo solo una duplice graduazione della sanzione (fino al triplo, oltre 5 lavoratori), oltre che effetti sul piano procedimentale, negando, nella ipotesi aggravata, la possibilità  del pagamento solutorio in misura ridotta, ex art. 16 l. 689/1981.

Eguale valutazione unitaria è stata effettuata  per il protrarsi nel tempo della violazione, solo che però tale valutazione è avvenuta in un ambito temporale specifico, cioè sono state considerate unitariamente le violazioni commesse fino a 50 giorni e oltre 50 giorni, con differente quantificazione della sanzione pecuniaria, considerando però un periodo corrispondente all’anno solare.

In tal modo se le violazioni sono relative a più anni solari vale altresì il carattere non unitario delle stesse con la conseguenza che saranno sottoposte al criterio del cumulo maateriale, che riguarderà  la sanzione semplice o quella aggravata a seconda del fatto che nel corso di ciascuno degli anni solari nei quali si è protratta la violazione siano stati superati o meno i 50 giorni di inosservanza.

Aspetti più problematici derivano dalla interpretazione della intentio legis per quelle violazioni  sopra descritte al punto C  dove la sanzione è, come dire, “nuda”, cioè,¨ individuata solo nei limiti edittali.

In pratica si tratta delle, non rare, violazioni in materia di mancata concessione dei riposi giornalieri o settimanali e di omessa comunicazione del superamento dell’orario.

Quindi anche queste violazioni sono suscettibili di riguardare piu’ lavoratori e di essere ripetutamente perpetrate nel tempo.

A tal proposito si agitano due tesi.

Da una parte si è sostenuto che tutto il regime sanzionatorio per le violazioni in materia di orario di lavoro, riposi, ferie e lavoro notturno, è contenuto nell’art.18 bis del d.lgs. 66/2003 citato, ragion per cui deve rilevarsi che laddove il legislatore ha voluto comminare una sanzione per ogni lavoratore e per ogni periodo di violazione l’ha detto espressamente; ergo  le violazioni di cui al detto punto C , in assenza di  diversa previsione del legislatore sono , sotto il profilo della valutabilità della struttura ai fini sanzionatori, assolutamente non correlate al numero dei lavoratori od a periodi, che possono solo determinare la graduazione della sanzione nei limiti edittali.

Di converso si ritiene che tali violazioni, ove ripetute per più lavoratori o per più periodi, si staglino con completa, autonoma, pluralità  di tratti : se ne inferisce, allora, la applicazione della sanzione, anche per esse,   secondo il criterio del cumulo materiale, che peraltro si impone anche sotto altro profilo, in quanto la valutazione unitaria deve essere piuttosto oggetto di una espressa previsione normativa, per cui in mancanza si applica il cumulo materiale.

Con riferimento a tali violazioni, in conclusione va dato conto anche delle osservazioni formulate circa la ricorribilità  di una ipotesi di concorso formale omogeneo (quindi con l’applicazione del criterio del cumulo giuridico) laddove l’inosservanza, pur riguardando più lavoratori, sia tuttavia contestuale e quindi riconducibile ad un’unica condotta omissiva.

Probabilmente in questo senso depone la considerazione che, ai fini sanzionatori, l’art.18 bis  cit. , nella parte in cui conferisce rilevanza al numero dei lavoratori, si pone in deroga con l’art. 8 c.1 della l. 689/1981 sulla nozione generale di concorso e di converso laddove, come per le violazioni qui in esame, nulla dica lascia spazio al detto art. 8 di operare cosicchè sarebbe legittima l’evocazione del concorso formale nei casi prima descritti ; si pensi, ad esempio alla mancata contestuale  concessione del riposo giornaliero a piu’ lavoratori .

E’ però da dire che ontologicamente le violazioni consistenti nella mancata concessione dei riposi non presentano un grado di disvalore sociale minore di quelle relative al superamento dell’orario di lavoro.

Bibliografia: sull’argomento cfr.: “La nuova disciplina sanzionatoria in materia di orario di lavoro” di P.Pennesi; “Orario di lavoro luci ed ombre della disciplina” di G. Spolverato e P.Rausei;  “Contratto collettivo e orario di lavoro” di G.Lella; “Accertamento e contestazione dell’illecito amministrativo” di M.Parisi.