Annotazioni di commento in materia di danni da emotrasfusioni
(Nota a Tribunale Catania, sez. V civile, sentenza 08.07.2006 n° 2547)

di Giuseppe Mommo

Sommario: 1. Nota introduttiva. – 2. Precedente quadro giurisprudenziale in fatto di danni da emotrasfusioni. – 3. Annotazioni di commento e sintesi della decisione del Tribunale di Catania.

1. - Nota introduttiva

La recentissima decisione del Tribunale di Catania, sostanzialmente si discosta da un orientamento giurisprudenziale in base al quale, nel caso di danni da emotrasfusioni, deve ritenersi la responsabilità del Ministero della Salute (già della Sanità) per comportamento omissivo colposo.

Infatti, il prevalente indirizzo giurisprudenziale ha ritenuto fino ad ora che, “in forza di varie fonti normative”, al potere ministeriale si ricollega un dovere istituzionale di direzione, autorizzazione e sorveglianza sul sangue importato o prodotto per emotrasfusioni e sugli emoderivati.

La recente decisione in discorso, oltre a stabilire che nel caso di specie non era stata provata la responsabilità aquiliana, fatta valere per il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno ex 2043 c.c., ha aggiunto argomenti, considerazioni di natura economica ed esempi volti a sancire il difetto di legittimazione passiva, invocato dal Ministero.

Nessuna censura, a mio giudizio si può avanzare, in merito al fatto che, nel caso di specie, il Tribunale abbia stabilito come non fosse stata provata la pretesa responsabilità aquiliana per il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno ex 2043 c.c..

Sono gli argomenti e le considerazioni volte a sostenere il difetto di legittimazione passiva del Ministero, che a mio giudizio lasciano molte perplessità, in quanto si pongono apertamente “contro” i giudici del precedente indirizzo giurisprudenziale contrario, “accusati”di intromissione in “scelte di discrezionalità politica e amministrativa” e di “cercare il modo di motivare ciò che sembra giusto, invece che individuare, sulla base di una rigorosa selezione delle motivazioni possibili, cosa sia conforme alla legge e all’ordinamento nel suo complesso”.

Anche perché, il giudice del Tribunale di Catania si “dilunga” su varie motivazioni economiche e di politica amministrativa senza soffermarsi su motivazioni “legali”; commettendo, a mio giudizio, lo stesso errore che addebita (ingiustamente!) all’orientamento giurisprudenziale contrario: quello di non aver cercato di individuare cosa fosse “conforme alla legge e all’ordinamento nel suo complesso”.

A proposito della precedente giurisprudenza, obiettivo principale di analisi critica, da parte del giudice di Catania, sono state le motivazioni e gli orientamenti della sentenza del Tribunale di Roma del 4/15 giugno 2001, in quanto invocata dal procuratore dell’attore a sostegno della sua domanda.

Volendo riportare (per chi si dovesse limitare a leggere soltanto questa nota introduttiva) un passaggio significativo ed esemplificativo della nuova decisione, per il giudice del Tribunale di Catania, “non solo non è possibile, in fatto, dedurre semplicisticamente dal verificarsi di un evento l’inadeguatezza dei controlli volti a evitarlo, ma far discendere tout court da un dovere dello Stato di vigilanza su un settore della vita comune il diritto dei privati al risarcimento dei danni causati da asserita inesistente o inadeguata esecuzione della vigilanza medesima è operazione giuridicamente illegittima e, nei termini che si illustreranno di seguito, potenzialmente molto pericolosa per l’equilibrio fra i poteri dello Stato e il governo del Paese e della sua finanza pubblica”.

Al fine di delineare meglio l’attuale quadro giurisprudenziale, in fatto di danni da emotrasfusioni, e per favorire la comprensione della posizione di contrasto, ho ritenuto opportuno tracciare di seguito brevemente il contesto giurisprudenziale (sostanzialmente contrario) nel quale la nuova decisione si inserisce.

2. – Precedente quadro giurisprudenziale in fatto di danni da emotrasfusioni.

Per creare il contesto giurisprudenziale nel quale si colloca la recente decisione occorre partire dalla decisione del Tribunale di Roma che come è stato messo in evidenza in quest’ultima decisione “ha dato avvio a un contenzioso di migliaia di cause in tutta Italia, promosse da persone in vario modo e in varie circostanze rimaste vittime di contagio da emotrasfusioni e/o uso di emoderivati”.

Sostanzialmente il Tribunale di Roma ha stabilito che “la legislazione nazionale impone al Ministero della sanità il dovere, strumentale alla funzione di programmazione e coordinamento in materia sanitaria, di vigilanza nella preparazione e utilizzazione dei prodotti derivati dal sangue e il dovere aggravato di diligenza nell'impiego delle cure necessarie alla verifica della sua sicurezza; pertanto, il Ministero della sanità è legittimato passivo di un'azione di responsabilità extracontrattuale per danni derivanti da emotrasfusioni infette”.

Dal Tribunale di Roma, il Ministero della salute è stato ritenuto responsabile del danno alla salute conseguente ad ipotesi di emotrasfusione di sangue infetto (per omessa rilevazione sierologica della presenza del virus), “in quanto si tratta di danno derivante da comportamento non provvedimentale della p.a. per violazione di regole di comune prudenza ovvero di leggi o regolamenti a cui l'amministrazione è vincolata”.

C’è da considerare che la legge 25-02-1992, n. 210 (Indennizzo a favore dei soggetti danneggiati da complicanze di tipo irreversibile a causa di vaccinazioni obbligatorie, trasfusioni e somministrazione di emoderivati), prevede che chiunque abbia riportato, a causa di vaccinazioni obbligatorie per legge o per ordinanza di una autorità sanitaria italiana, lesioni o infermità, dalle quali sia derivata una menomazione permanente della integrità psico-fisica, abbia diritto ad un indennizzo da parte dello Stato, alle condizioni e nei modi stabiliti dalla legge stessa.

Lo stesso indennizzo è previsto che spetti anche ai soggetti che risultino contagiati da infezioni da HIV a seguito di somministrazione di sangue e suoi derivati.

Secondo quanto stabilito dalla citata sentenza del Tribunale di Roma, l'attribuzione indennitaria, ex lege 210 del 1992, per il contagio da emotrasfusione infetta da Hiv ed Hcv, ha una diversa natura giuridica rispetto alle somme liquidabili a titolo di risarcimento danni a seguito di un giudizio di responsabilità promosso dal soggetto contagiato nei confronti del Ministero della sanità, per aver omesso di adottare adeguate misure di emovigilanza.

Tuttavia, lo stesso Tribunale ebbe a precisare che la richiesta dei danni comporta “che l'indennizzo corrisposto al danneggiato sia integralmente scomputato dalle somme liquidabili a titolo di risarcimento posto che in caso contrario la vittima si avvantaggerebbe di un ingiustificato arricchimento, godendo, in relazione al fatto lesivo del medesimo interesse tutelato di due diverse attribuzioni patrimoniali dovute dallo stesso soggetto (il Ministero della salute) ed aventi causa dal medesimo fatto (trasfusione di sangue o somministrazione di emoderivati) cui direttamente si riferisce la responsabilità dell'unico soggetto tenuto al pagamento”.

Nella delineazione del quadro giurisprudenziale nel quale si colloca la recente decisione del Tribunale di Catania, rilievo deve essere dato al fatto che sulla specifica questione si sono pronunciati lo scorso anno i giudici di legittimità (Cassazione , sez. IIII civile, sentenza 31.05.2005 n° 11609 - vedi Altalex, 11 luglio 2005. Nota di Vittorio Mirra).

I giudici di legittimità, con la decisione sopra richiamata, hanno tra l’altro stabilito che “l'applicazione della L. n. 210 del 1992 che riconosce il diritto all'equo indennizzo a titolo di solidarietà sociale in favore dei soggetti che hanno contratto le infezioni virali da H.i.v., H b.v., H.c.v. da emotrasfusioni o di assunzioni di emoderivati non esclude che si possa procedere all'accertamento della responsabilità aquiliana per riconoscimento del diritto al risarcimento del danno ex 2043 c.c.”

In particolare hanno precisato che in tema di menomazione della salute derivante da trattamenti sanitari si possono verificare (come chiarito da Corte Cost. n. 226 del 2000) tre diverse situazioni:

a) il diritto al risarcimento del danno ai sensi dell'art. 2043 c.c., ove ne ricorrano le condizioni;

b) il diritto ad un equo indennizzo, discendente direttamente dall'art. 32 della Costituzione in relazione all'art. 2, qualora si tratti di danno, non derivante da fatto illecito, che sia conseguenza dell'adempimento di un obbligo legale;

c) il diritto, ove ne sussistano i presupposti a norma dell'art. 2 e dell'art. 38 della Costituzione, a misure di sostegno assistenziale, che sono disponibili dal legislatore nell'ambito dell'esercizio costituzionalmente legittimo dei suoi poteri assistenziali.

Dell’ipotesi di cui al punto c), hanno ancora evidenziato i giudici della Cassazione, è espressione l'intervento della legge n. 210 del 1992, la cui disciplina , “non ha escluso la possibilità che, nel caso in cui ricorrano gli estremi di una responsabilità civile ai sensi dell'art. 2043 c.c., il privato possa agire invocando la responsabilità aquiliana”.

Nell'affermare tale principio, la Suprema Corte ha espressamente lasciato impregiudicata, in quanto non proposta dal ricorso oggetto di decisione, la questione se il diritto al risarcimento ed il diritto all'indennità "ex lege" citata siano alternativi ovvero cumulativi, e, in questo secondo caso, entro quali limiti.

La decisione di legittimità in discorso ha, comunque, fissato il principio che deve ritenersi immune dal vizio di insufficienza e contraddittorietà di motivazione la sentenza del giudice di merito che abbia ritenuto la responsabilità del Ministero della Salute (già della Sanità) per un comportamento omissivo colposo “in relazione ai casi nei quali l'insorgenza delle patologie per infezioni HBV, HIV e HCV, dovute ad emotrasfusioni o ad assunzione di prodotti emoderivati, si sia verificata rispettivamente in epoca successiva agli anni 1978, 1985 e 1988, identificati come quelli in cui per ciascuna di dette patologie vennero affrontati i relativi test diagnostici e, quindi, poteva accertarsi se il sangue immesso nel circuito delle emotrasfusioni o della produzione di emoderivati fosse infetto”.

Ancora recentemente (nel 2005), il Tribunale di Roma, ha confermato che “il Ministero della salute è responsabile, nei confronti di quanti abbiano contratto epatiti B o C ovvero infezioni Hiv, purché il contagio sia ascrivibile ad emotrasfusioni o somministrazioni di emoderivati praticate dopo il periodo in cui erano disponibili su larga scala i test per l'individuazione del virus dell'epatite B”. (Trib. Roma, 29-08-2005).

Con un’altra decisione (quasi contestuale) lo stesso Tribunale di Roma ha stabilito che “nel caso di danni provocati da emotrasfusioni infette è responsabile il Ministero della Sanità, giacché su di esso incombe il dovere di vigilare in materia, dovere al quale è coessenziale quello di attivarsi operativamente allo scopo di evitare, o quanto meno di ridurre, il rischio delle infezioni virali insite nella pratica terapeutica delle trasfusione di sangue e dell'uso degli emoderivati”. (Trib. Roma, 30-08-2005)

Per completare il quadro nel quale si colloca la decisione del Tribunale di Catania, merita di essere citata anche una decisione (del corrente anno) della corte di Appello di Roma la quale ha stabilito che “va ravvisato nell'art. 1 della L. n. 296/1958 il fondamentale dato normativo che legittima passivamente il Ministero della Salute nelle ipotesi di danno alla salute conseguente ad emotrasfusioni di sangue infetto, attribuendo espressamente al medesimo il compito di provvedere alla tutela della salute pubblica; di sovrintendere ai servizi sanitari svolti dalle amministrazioni autonome dello Stato e dagli altri enti pubblici; provvedendo anche al coordinamento; di emanare per la tutela della salute pubblica istruzioni obbligatorie per tutte le amministrazioni pubbliche che provvedono ai servizi sanitari”. (App. Roma Sez. I, 23-01-2006)

3. - Annotazioni di commento e sintesi della decisione del Tribunale di Catania

La vertenza, promossa contro il Ministero della Salute è stata attivata da un quarantenne di Ragusa che essendo emofiliaco fin dalla nascita, aveva dovuto ricorrere, con continuità, a trasfusioni di sostanze medicinali derivate dal sangue umano, quali emoderivati, che aveva ricevuto gratuitamente dalle farmacie, in quanto necessari per curare la sua infermità.

Per questo, in data 3.5.1996, veniva informato, da due agenti del Comando Nucleo di Polizia Tributaria di Ragusa che, in esecuzione del decreto n. 358/94-21 del 2.5.1996 emesso dalla Procura della Repubblica preso il Tribunale di Trento, riguardante la perquisizione e il sequestro di emoderivati prodotti dalle società “ISI” e “Farma Biagini”, loro stessi si erano recati presso la farmacia che risultava aver ricevuto la fornitura di n. 60 flaconi di Emoclot D.I. 1000 V.I. – lotto 464318 in data 15.6.1994, prodotti durante un ciclo di lavorazione in cui erano state immesse alcune sacche di plasma risultate positive ai test “HCV” e “HBSAG.” e che presso la suddetta farmacia veniva rilevato che i prodotti emoderivati indiziati erano stati esitati e tra i clienti veniva indicato il suo nominativo.

Avendo i magistrati inquirenti, con il medesimo decreto, disposto la perquisizione e il sequestro del prodotto sospetto, anche presso i privati consumatori, per questo motivo era stato rintracciato, informato ed invitato a dichiarare l’eventuale possesso del medicinale sospetto.

Il signor Rxxxxx, faceva presente di detenere presso la sua abitazione una scorta di detto prodotto, ritenuto indispensabile per la cura della malattia di cui era affetto.

Quindi, i militari verbalizzanti insieme al signor Rxxxxx, si recavano presso la sua abitazione e visionavano tutti i flaconi in suo possesso, che si trovavano custoditi nel frigorifero.

Pur trattandosi di prodotto identico a quello “indiziato”, tali flaconi sono risultati di lotto diverso da quello indicato nel provvedimento di sequestro, per cui vennero lasciati alla libera disponibilità.

In merito al consumo di tali prodotti, il Rxxxxx, dichiarò ai verbalizzanti di aver sempre fatto uso di emoderivati, tra cui l’Emoclot D.I. 1000, che si era procurato tramite diverse farmacie, tra cui quella che aveva ricevuto la fornitura sospetta. Pertanto, avendone fatto largo uso, non poteva ricordarsi dei vari lotti che aveva usato.

Soltanto in data 16.9.1998 (due anni e mezzo dopo il sopralluogo dei militari) il signor Rxxxx eseguiva, presso il Centro trasfusionale dell’Azienda Ospedaliera di Ragusa, esami emato-chimici che mettevano in evidenza la positività ai markers sierici dell’epatite B e al test EIA screening A per il virus HCV, evidenziando, inoltre, l’aumento, oltre i valori di norma, delle transaminasi..

Tali esami ripetuti nel tempo, sempre presso il suindicato Centro Trasfusionale, hanno costantemente evidenziato la positività ai markers dell’epatite B e ai test HCV, nonché la continua presenza dei valori alterati delle transaminasi.

In data 9.5.2001 il signor Rxxxx otteneva presso il Centro Trasfusionale e di immunologia e Centro per le malattie del sangue del Presidio Ospedaliero di Castelfranco Veneto una certificazione in cui veniva specificato: “è affetto da emofilia A; per questa malattia il paziente è stato costretto, in occasione di manifestazioni emorragiche, a ripetuti trattamenti, a partire dall’infanzia, con emoderivati antiemofiliaci; e quindi a causa di questa terapia che il paziente ha contratto l’infezione da virus dell’epatite C”.

E ancora in data 27.8.2001 lo stesso si sottoponeva ad esame ecotomografico dell’addome, presso il Servizio di Gastroenterologia dell’Azienda USL 7 di Ragusa, che evidenziava: “epatopatia cronica; colecisti dismorfica”.

Con atto di citazione notificato il 6.2.2002, il signor Rxxxxx ha convenuto in giudizio dinanzi al Tribunale di Catania il Ministero della Salute, dopo che erano rimaste inevase due lettere raccomandate A.R. con le quali aveva intimato e diffidato il Ministero della Sanità a voler risarcire tutti i danni materiali e morali, compreso il danno biologico, arrecati dalla sua condotta colposa e negligente nel controllo e nella diffusione degli emoderivati,.

Nell’atto di citazione ha dedotto: “appare di tutta evidenza la responsabilità del Ministero della Sanità, secondo quanto disposto dall’art. 2043 c.c, per aver determinato con il proprio comportamento omissivo e negligente un danno ingiusto all’attore, consumatore dei prodotti emoderivati infetti, avuti dalla farmacia Xxxxxx, dal momento che lo stesso Ministero della Sanità ha omesso di eseguire i controlli a cui era tenuto per quanto riguarda la produzione e distribuzione di emoderivati, responsabilità riconosciuta dalla sentenza del Tribunale di Roma del 4/15 giugno 2001 che si produce in fotocopia”.

Volendo sintetizzare e riassumere, al Tribunale è stato richiesto di reputare e dichiarare la responsabilità del Ministero della Sanità (Salute) secondo il disposto degli art. 2043, 2050 e 2059 c.c. e nel merito di condannarlo “al risarcimento, in favore dell’attore, di tutti i danni subiti e subendi sotto il profilo del danno biologico, morale, alla vita di relazione, materiale e patrimoniale ed ammontanti in complessive £ 800.000.000 (€ 413.166,00), o in quell’altra somma maggiore o minore che dovesse risultare di giustizia, oltre interessi e rivalutazione monetaria, oltre e in aggiunta a quanto eventualmente potrà essere percepito ai sensi della legge n. 210/92”.

In relazione alla natura particolarmente grave del danno subito e subendo, alla durata delle cause civili ed allo stato di indigenza dell’attore è stata pure richiesta “la immediata liquidazione di una somma a titolo di provvisionale, a favore dell’attore, nella misura di £ 150.000.000 (€ 77.468,00)”.

Il Ministero della Salute, costituendosi , ha dedotto in primo luogo il difetto di legittimazione passiva.

Al riguardo, è stata segnalata una sentenza del Tribunale di Torino (del 13.12.2001), nella quale il Tribunale ha ritenuto come il Ministero della Salute non possa essere condannato al risarcimento del danno per aver semplicemente distribuito, commercializzato e somministrato sangue ed emoderivati. Peraltro, è stato fatto rilevare come i giudici di Torino abbiano chiarito che “… il Ministero non può controllare neppure a campione il sangue o plasma, perché, se così fosse, detto controllo porterebbe alla perdita del sangue …. “

Per il giudice di Torino, è vero che compito del Ministero è quello di accertare che gli enti preposti alla raccolta effettuino i controlli, ma per il fatto che i controlli devono essere fatti al momento della raccolta, “passivamente legittimata sarebbe la struttura che ha proceduto alla somministrazione dei medicinali o all’effettuazione della trasfusione”.

In subordine il Ministero ha fatto rilevare la “non cumulabilità dell’indennizzo ex L. 210/1992 e della richiesta di risarcimento del danno ex art. 2043 c.c.” in base alla “opinione costante della Corte di Cassazione che indennizzo e pretesa risarcitoria si pongano in relazione di alternatività”.

Nell’atto di costituzione è stata anche evidenziata la mancata prova in ordine ai presupposti voluti dalla legge.

In particolare, secondo il Ministero, l’attore non ha fornito la prova del nesso di causalità esistente fra l’uso degli emoderivati e la malattia che lo ha colpito.

A giudizio del Ministero resistente, non poteva attribuirsi valore di prova alla perquisizione effettuata presso la casa dell’attore, su ordine della magistratura, perché “come lo stesso attore riferisce, proprio in quell’occasione fu, al contrario, accertato che gli emoderivati in suo possesso non appartenevano a partite sospette, e per tale motivo gli stessi non vennero sequestrati”.

Con riferimento alla richiesta di risarcimento ex art. 2043 c.c., è stato fatto rilevare come non risultasse neppure provata, una colpa dell’amministrazione che anzi, non poteva in alcun modo essere accusata di negligenza.

Inoltre, secondo il Ministero convenuto c’era da considerare che, “solo verso la metà degli anni 70 si è conosciuta l’esistenza di una nuova forma di epatite, non A e non B. Durante la prima metà del 1989 è stato individuato il virus responsabile di tale forma morbosa, denominata in seguito epatite C.

“Solo nella seconda metà del 1989 si sono resi disponibili i primi tests sierologici per la diagnosi dell’HCV. Solo negli anni 1991/92 i tests diagnostici, indispensabili per la prevenzione primaria dell’HCV, sono risultati attendibili nel 95% dei casi”.

“Successivamente il Ministero ha emanato ed aggiornato tutte le disposizioni necessarie, atte a prevenire il rischio di trasmissione di malattie infettive attraverso la trasfusione di sangue o di suoi componenti. Con circolare n. 68/78 il Ministero della Sanità ha disposto il controllo per HBS su ogni singolo prelievo di sangue”.

Vengono citati alcuni D.M., emessi a partire dal 1988, a dimostrazione del fatto che “l’azione del Ministero competente è stata sempre tempestiva ed efficace.

Sulla base di tali assunti, è stato chiesto al Tribunale di “ritenere e dichiarare il difetto di legittimazione passiva del Ministero convenuto. In subordine ritenere e dichiarare la non cumulabilità tra la provvidenza ex L. 210/92, già riconosciuta all’attore, e la richiesta di risarcimento del danno. In via di ulteriore subordine ritenere e dichiarare infondate in fatto e in diritto, e comunque non provate nei loro presupposti, le domande tutte proposte dall’attore e conseguentemente rigettarle”.

Nel corso del giudizio, è stata espletata una consulenza tecnica d’ufficio e sono stati acquisiti i documenti offerti in produzione dalle parti.

Sta di fatto che “con ordinanza resa ex art. 186 quater c.p.c. il 28.9.2004, il giudice istruttore, ritenendo fondata la domanda del Rxxxxx, ordinava al Ministero convenuto il pagamento, in favore dell’attore, della somma di € 87.339,36 oltre agli interessi compensativi, per risarcimento dei danni, nonché il pagamento di altra somma per rimborso delle spese del giudizio”.

Posta in decisione la causa, il giudice, dopo aver riepilogato i fatti sui quali il signor Rxxxxx aveva fondato le sue pretese risarcitorie nei confronti del Ministero della Salute, espone una serie di ragioni di fatto e di diritto, in base alle quali perviene al rigetto delle domande proposte dall’attore; alla revoca dell’ordinanza ex art. 186 quater c.p.c. del 28.9.2004; alla condanna alle spese processuali, ai sensi dell’art. 91. c.p.c..

Vediamo le motivazioni di fatto e di diritto.

Secondo il giudice del Tribunale di Catania, in fatto, la ricostruzione della vicenda “non consente di avere alcuna certezza sulla circostanza che mai il Rxxxxx sia venuto in possesso e abbia assunto i farmaci compresi nel lotto oggetto del sequestro di Trento (e a ben vedere neppure che i farmaci fossero davvero infetti)”.

Per la ragione che alcuni dei flaconi in questione sono stati venduti nella farmacia della quale era cliente anche il Rxxxxx, vi è solo la possibilità o al più una qualche probabilità che proprio a lui siano stati venduti i flaconi incriminati.

E ciò sia perché nessun indizio vi è che il Rxxxxx sia stato l’unico acquirente di Emoclot D.I. 1000 presso la farmacia in questione, sia perché, come si ricava delle dichiarazioni rese dallo stesso attore ai militari della Guardia di Finanza, egli ha acquistato il farmaco in questione in farmacie diverse e non soltanto in quella segnalata.

Né maggiori certezze (ma, anzi, decisive perplessità) vengono tratte dal fatto certo dell’essere l’attore affetto da “epatite cronica HCV correlata, verosimilmente acquisita in corso di terapia con emoderivati” .

Il giudice mette in evidenza come il c.t.u. abbia osservato che “in assenza di prove documentate di negatività di anticorpi anti-HCV (che il periziato asserisce di non possedere) relative agli anni antecedenti il 1998, non è possibile definire l’epoca dell’effettivo contagio con virus HCV, la quale può dilatarsi per tutto il periodo in cui il periziato ha iniziato a sottoporsi a terapia con emoderivati”.

Viene aggiunto che si tratta di un periodo lungo circa una quarantina d’anni, se nell’atto di citazione è stato riferito che il signor Rxxxxx è affetto da emofilia e soggetto a trattamenti con emoderivati fin dalla nascita, avvenuta nel 1958.

Il giudice, peraltro, ha ritenuto “decisamente inverosimile che una persona che, come il Rxxxxx, è affetta dalla nascita da emofilia e soggetta a trattamento con emoderivati – con le ovvie dolorose conseguenze in termini di continua soggezione ad analisi e terapie – non disponga di sue analisi del sangue antecedenti al 1998, che avrebbero consentito una più precisa ricostruzione della data del contagio, allo stato individuata come compresa nell’ampissimo ambito temporale fra il 1958 e il 1998”.

“E tale inverosimiglianza si fa ancor più decisiva se si considera che la perquisizione nel corso della quale il Rxxxxx apprese dei flaconi di Emoclot sospetti risale al 1996 ed è assolutamente impensabile e logicamente inaccettabile che egli, ben consapevole del rilievo e delle possibili conseguenze di un fatto come quello appreso dai militari della Guardia di Finanza che si recarono a casa sua, abbia atteso ben due anni prima di sottoporsi ad analisi del sangue che gli consentissero di verificare se era o no rimasto vittima del contagio di cui si discute”.

La conclusione del giudice è che il Rxxxxx abbia taciuto intenzionalmente al consulente tecnico d’ufficio dell’esistenza e degli esiti di analisi del sangue che “certamente e numerose volte avrà fatto prima del 1998”.

Ancora in fatto, viene spiegato perché “sulla base delle prove offerte dal procuratore del Rxxxxx deve dirsi che non vi è certezza alcuna della circostanza che davvero i 60 flaconi di Emoclot D.I. 1000 ricevuti dalla farmacia Xxxxxx fossero idonei a produrre una infezione da HCV”.

Prima di procedere nell’analisi della domanda proposta dal Rxxxxx, il giudice chiarisce come sia stato chiamato a decidere “di una ipotizzata responsabilità dello Stato ex art. 2043 c.c. (così espressamente la qualifica il procuratore dell’attore nell’atto introduttivo del giudizio)”.

Tutt’altra cosa sarebbe stata, ovviamente, la questione relativa al fatto di una epatite C, contratta in qualsiasi imprecisata epoca, per l’uso di emoderivati infetti.

Aggiunge: “quest’ultima circostanza è altamente probabile e tale è stata riconosciuta dal consulente tecnico dell’ufficio e dalla apposita commissione che ha esaminato il caso per riconoscere all’odierno attore (come, infatti, gli è stato giustamente riconosciuto) l’indennizzo di cui alla legge 25 febbraio 1992, n. 210”.

“Ed è pacifico che dalla diversità di oggetto e di ratio dei due istituti – l’indennizzo di cui alla legge 210/1992 e il risarcimento di cui all’art. 2043 c.c. – discende un diverso regime probatorio, sia con riferimento alla distribuzione dei relativi oneri fra le parti che, ancor più, all’oggetto della prova da fornirsi a fondamento delle due diverse domande”.

“E se la ratio ispiratrice della legge 210/1992 (solidarietà sociale verso le persone colpite dal contagio diffuso di una grave malattia in un’epoca in cui essa non era nota e da essa, quindi, non ci si poteva adeguatamente difendere) e l’oggettiva difficoltà di individuare e ricostruire ex post (quando le dinamiche del contagio sono state scoperte dalla scienza) le circostanze del contagio medesimo devono indurre (come di fatto accade) a una generosa elasticità nell’accertamento del nesso causale, con ampio ricorso anche a presunzioni, ciò non può essere fatto con riferimento a pretese risarcitorie fondate su asserite responsabilità delle parti convenute”.

Esposte le ragioni per le quali deve ritenersi del tutto impossibile che il contagio abbia avuto le cause indicate dall’attore – assunzione di un farmaco prodotto da due società private utilizzando sacche di plasma infetto – per il giudice del Tribunale di Catania “mancherebbe del tutto in diritto alcun fondamento per la sua domanda proposta nei confronti del Ministero convenuto”.

Il Tribunale sottolinea come nell’atto di citazione le ragioni su cui dovrebbe fondarsi la responsabilità del Ministero della Salute sono esposte in sole nove righe.

In sostanza, la responsabilità del Ministero consisterebbe nell’avere “omesso di eseguire i controlli a cui era tenuto per quanto riguarda la produzione e distribuzione di emoderivati”.

Peraltro, “il procuratore del Rxxxxx non indica neppure genericamente quali, secondo lui, avrebbero dovuto essere i controlli ai quali il Ministero della Salute era tenuto e da cosa si ricaverebbe che essi sarebbero stati omessi”.

Il rinvio alla sentenza del Tribunale di Roma del 14.giugno 2001 contenuto nella citazione, non viene considerato “un rimedio sufficiente in mancanza, non solo di qualsiasi prova, anche di semplice concreta allegazione”.

Anche perché, a prescindere “dalla non condivisibilità in diritto della motivazione di quella sentenza” i casi sui quali essa si era pronunciata “erano tutti relativi a contagi avvenuti in epoca antecedente addirittura alla piena individuazione da parte della comunità scientifica del virus dell’HCV, in un panorama di norme, disposizioni regolamentari e prassi tutt’affatto diverse da quelle in vigore nel 1994 (data della asserita produzione dei flaconi sospetti di Emoclot)”.

Ma vi è di più. Per il giudice del Tribunale di Catania, il nocciolo della questione sta nel fatto che l’evento dannoso “sarebbe potuto accadere nonostante i controlli più rigorosi e approfonditi”.

Prova ne sia la circostanza che l’attore non ha offerto alcun elemento di giudizio tale da consentire di stabilire “se (e con che grado di certezza) si possa affermare che davvero per la produzione di alcuni flaconi di Emoclot è stato utilizzato anche sangue infetto e ancor meno di ricostruire la dinamica che ha portato, in ipotesi, a questo incidente”.

Fra le tante ipotesi possibili: il danno potrebbe essere stato causato “da un incidente casuale – scambio involontario di sacche di plasma destinate a usi diversi –, da una condotta colpevole dell’azienda produttrice – mancata verifica della provenienza del sangue – o da dolo di taluno – venditore di sangue che mente e/o altera le informazioni sul suo conto, o da chissà cos’altro”.

Dalle osservazioni che precedono vengono tratte due deduzioni conclusive.

“1. per un verso, non essendo nota per nulla la dinamica che ha portato (in ipotesi del tutto priva di riscontri probatori) alla distribuzione dei flaconi ipoteticamente infetti, non è in alcun modo logicamente possibile affermare che ciò sarebbe stato causato da omissione di ispezioni e controlli da parte dell’Istituto Superiore di Sanità”.

“2. per altro verso, nessun tipo di controllo è in grado di scongiurare sempre e in ogni caso qualsiasi tipo di incidente“.

Attraverso l’esempio di due recenti casi “tragicamente noti all’opinione pubblica” (la caduta di un aereo e la morte di un giovane consumatore di una confezione di mascarpone) il giudice del Tribunale di Catania evidenzia come, anche i migliori controlli possano non impedire fatti tragici ed aggiunge che è “impensabile francamente, che le vittime di quei fatti possano pretendere un risarcimento dallo Stato per omesso o inadeguato esercizio dei suoi poteri di controllo”.

Per il suddetto giudice non solo non è possibile, in fatto, dedurre semplicisticamente dal verificarsi di un evento l’inadeguatezza dei controlli volti a evitarlo, ma “far discendere tout court da un dovere dello Stato di vigilanza su un settore della vita comune il diritto dei privati al risarcimento dei danni causati da asserita inesistente o inadeguata esecuzione della vigilanza medesima è operazione giuridicamente illegittima e potenzialmente molto pericolosa per l’equilibrio fra i poteri dello Stato e il governo del Paese e della sua finanza pubblica”.

Partendo dal presupposto che lo Stato ha numerosi compiti di tutela di interessi collettivi di rilevante valore che non può essere perseguita se non compiendo scelte – legislative e amministrative – riservate dalla costituzione a specifiche autorità in una logica tra l’altro ispirata al principio della separazione dei poteri, il giudice di Catania individua due errori nella citata sentenza del Tribunale di Roma, invocata dal procuratore dell’attore a sostegno della sua domanda.

Da un lato, il Tribunale di Roma, pretende di giudicare quelle scelte “con il solo riferimento al fatto che abbiano o no infine raggiunto materialmente gli obiettivi di tutela che si proponevano”.

Sotto un altro aspetto (illegittimamente) va a “sindacare in sede giudiziaria le scelte di discrezionalità politica e amministrativa delle competenti autorità”.

Per il giudice di Catania la logica del Tribunale di Roma secondo cui “la responsabilità del Ministero della Salute per i contagi da HCV si ricaverebbe dalla considerazione che, anche in un tempo in cui quell’infezione non era nota (o non era nota nelle sue esatte caratteristiche), se il Ministero avesse adottato questa cautela e quest’altra, scartando e non utilizzando plasma a vario titolo sospetto, il contagio non ci sarebbe stato o ci sarebbe stato in misura minore”, sarebbe stata - in parte - sconfessata dalle motivazioni della sentenza della Cassazione Sez. III, 31 maggio 2005 n. 11609.

Ma a parte le considerazioni contrarie (non specificate!) contenute nella motivazione della citata sentenza della Corte di Cassazione, ne vengono individuate altre che vanno oltre.

Si tratta di considerazioni su scelte di natura economica e scelte su altri valori che, come viene precisato, “si attagliano anche al presente giudizio, che riguarda un contagio che si assume avvenuto quando già erano ben note le caratteristiche del virus HCV”.

Per quanto riguarda le scelte di natura economica “decidere se e quali cautele adottare in una vicenda come quella qui in discussione comporta impegnative scelte politiche relative a valori assoluti e a impegni economici”.

Ma bisogna considerare che “sottoporre tutto il plasma disponibile per le emotrasfusioni e gli emoderivati a certi controlli ha un costo molto elevato per le finanze dello Stato e/o per le imprese private che oggi sono obbligate a farlo. In mancanza – al tempo al quale fa riferimento il Tribunale di Roma – di certezze in ordine all’esistenza e agli effetti di un certo virus, le autorità politiche e quelle amministrative potevano legittimamente ritenere di investire il denaro pubblico (che è una risorsa limitata) in altre attività ritenute più necessarie e/o utili per gli interessi pubblici (eventualmente anche connessi alla tutela della salute: si pensi, a mero titolo di esempio, alla costruzione di nuovi ospedali)”.

Quanto alle scelte relative ad altri valori, “decidere di non utilizzare plasma solo sospetto o addirittura neppure sospetto, ma solo sospettabile (come preteso dal Tribunale di Roma in contrasto con i principi affermati dalla Corte di Cassazione con la sentenza testé citata), era scelta politicamente assai impegnativa”.

Non si può neppure dimenticare che “anche il sangue, come il denaro pubblico, è, infatti, una risorsa limitata”.

“Se il Ministero della Salute avesse scelto di distruggere o comunque di non fare utilizzare il plasma sospettabile e anni dopo si fosse scoperto che il virus dell’HCV era innocuo, il Tribunale di Roma, seguendo la stessa logica della citata sentenza del giugno 2001 avrebbe potuto condannare il Ministero a risarcire i danni patiti dai congiunti di coloro che erano morti per l’indisponibilità di sangue provocata dalla politica restrittiva e “troppo prudente” in ipotesi seguita”.

Seguono alcuni esempi tendenti a dimostrare come il fatto che siano in gioco la salute e la vita delle persone non può legittimare “una generale sindacabilità da parte dei giudici delle scelte di discrezionalità politica e amministrativa”.

Viene pure aggiunto:“Se, come fa il Tribunale di Roma, si dovesse ritenere tenuto il Ministero della Salute a fare tutto ciò che materialmente può risultare utile o addirittura necessario alla tutela della salute e della vita, gli si potrebbe ascrivere a colpa il non avere realizzato un presidio ospedaliero a Stromboli e in mille altre parti d’Italia ove non c’è e condannarlo a risarcire i danni alla salute eventualmente causati da queste scelte”.

Per motivare un ulteriore attacco alla sentenza del Tribunale di Roma, il giudice di Catania fa riferimento al dibattito sulla sicurezza delle strade e sulla opportunità di introdurre meccanismi (telecamere e autovelox) e controlli utili a ridurre l’elevatissimo numero di incidenti stradali con morti e feriti.

Ovviamente si tratta di scelte che comportano valutazioni squisitamente politiche e amministrative che implicano decisioni circa l’opportunità di destinare molto denaro pubblico ad un determinato fine.

Così continua: Se si ragionasse con la logica che ispira la sentenza del Tribunale di Roma qui in discussione, si dovrebbe dire che il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti è reo di non avere adottato tutte le iniziative effettivamente utili a ridurre i sinistri con morti e feriti nelle strade adottate, per esempio, in Gran Bretagna (che registra, infatti, un numero molto inferiore del nostro di morti e feriti in sinistri stradali) – nella sola Londra sono installate ben 700 telecamere che riprendono gli incroci e i tratti più pericolosi, senza che ci si preoccupi troppo delle contestazioni immediate delle infrazioni e in Inghilterra chi non paga le sanzioni rischia l’arresto – e lo si dovrebbe condannare a risarcire tutti coloro che sono rimasti feriti in incidenti stradali e tutti coloro che hanno perduto loro congiunti nelle stesse circostanze.

E chi fosse stato rapinato o ucciso in terre dove – come accade in Sicilia – non sembra che il Ministero dell’Interno abbia adottato sempre (per le più diverse ragioni: anche decidere, fra l’altro, quanti agenti di polizia assumere e come dislocarli sul territorio comporta scelte politiche ed economiche molto rilevanti) tutte le più opportune misure a tutela della sicurezza pubblica e nella lotta contro il crimine potrebbe chiedere e ottenere un risarcimento ancora una volta allo Stato.

Con esiti certamente sorprendenti ma rigorosamente conseguenti ai principi affermati dalla giurisprudenza (del Tribunale di Roma e non solo) che qui si contesta.

La critica agli orientamenti giurisprudenziali contrari si sostanzia nel fatto che essi mirano ad un determinato obiettivo decisionale che è quello di “farsi carico del dramma di chi abbia subito, nelle più diverse circostanze, danni gravissimi alla persona”.

L’ambizione di risolvere un problema, avrebbe portato i giudici a “cercare percorsi interpretativi che consentano qualche supplenza”.

A sostegno della tesi e della posizione assunta, viene citato Arturo Carlo Iemolo che nel commentare una sentenza del secolo scorso (Cass. Sezioni Unite, 19 giugno 1936) proprio in materia di contagio (in quel caso di sifilide) a seguito di emotrasfusione e di sindacato giudiziale della discrezionalità amministrativa, ebbe ad affermare : “la decisione ha preso la miglior via per giungere alla conclusione cui credeva di dover pervenire”.

In altre parole, i giudici, avrebbero cercato il modo di motivare ciò che a loro sembrava giusto, invece di individuare, sulla base di una rigorosa selezione delle motivazioni possibili, cosa fosse “conforme alla legge e all’ordinamento nel suo complesso”.

Volendo a questo punto inserire una breve annotazione critica, quest’ultima locuzione facilita un’ovvia obiezione: anche il giudice del Tribunale di Catania, a giudizio dello scrivente, commette lo stesso errore che ritiene di dover addebitare ai giudici che hanno ritenuto il Ministero della Salute “legittimato passivo” e quindi responsabile del danno.

Infatti, sembra basare la sua appassionata “difesa” del Ministero della Salute (in particolare) e dello Stato (in generale), soprattutto su valutazioni di natura economica conseguenti ad eventuali scelte politiche e amministrative.

A mio giudizio, sarebbe stato opportuno “motivare” il difetto di legittimazione passiva partendo dall’interpretazione della richiamata “legislazione nazionale” che secondo gli altri giudici (attaccati frontalmente!) renderebbe il Ministero soggetto passivo di un'azione di responsabilità extracontrattuale per danni derivanti da emotrasfusioni infette.

A proposito degli elevati costi a carico dello Stato che, secondo il giudice del Tribunale di Catania, determinati controlli comporterebbero, neppure si può facilmente escludere che (a fronte del dovere di vigilanza nella preparazione e utilizzazione dei prodotti derivati dal sangue e della funzione di programmazione e coordinamento in materia sanitaria) lo stanziamento già ci sia stato nel passato, continui ad esserci per il futuro e difettino (o vengano colpevolmente omessi) i controlli!

Anche perché, la recentissima sentenza di Cassazione prima citata (Cassazione , sez. IIII civile, sentenza 31.05.2005 n° 11609 - richiamata dal giudice di Catania solo per dire che avrebbe in parte “sconfessato” la logica della sentenza del Tribunale di Roma) ha ritenuto di confermare quanto, in quella vicenda, aveva stabilito il giudice di merito.

Cioè che “la responsabilità aquiliana del Ministero trova il suo fondamento in un comportamento omissivo e cioè nell'inosservanza colposa dei suoi doveri istituzionali di sorveglianza, di direttive e di autorizzazione in materia di produzione e commercializzazione del sangue umano ed emoderivati”.

La stessa decisione, ha pure precisato che “anche prima dell'entrata in vigore della legge 4.5.1990, n. 107, contenente la disciplina per le attività trasfusionali e la produzione di emoderivati, deve ritenersi che sussistesse in materia, sulla base della legislazione vigente, un obbligo di controllo, direttive e vigilanza in materia di sangue umano da parte del Ministero della sanità”.

A proposito della “legislazione nazionale” in materia, la decisione dei giudici di legittimità in discorso ha prospettato la seguente situazione:

· “La l. n. 592/1967, (art. 1) attribuisce al Ministero le direttive tecniche per l'organizzazione, il funzionamento cd. il coordinamento dei servizi inerenti alla raccolta, preparazione, conservazione, e distribuzione del sangue umano per uso trasfusionale, alla preparazione dei suoi derivati e ne esercita la vigilanza, nonchè (art. 21) il compito di autorizzare l'importazione e l'esportazione di sangue umano e dei suoi derivati per uso terapeutico”.

· “Il d.p.r. n. 1256/1971 contiene norme di dettaglio che confermano nel Ministero la funzione di controllo e vigilanza in materia (artt. 2, 3, 103, 112)”.

· “La legge n. 519/1973 attribuisce all'Istituto superiore di sanità compiti attivi a tutela della salute pubblica”.

· “La legge 23.12.1978, n. 833, che ha istituito il Servizio sanitario Nazionale conserva al Ministero della Sanità, oltre al ruolo primario nella programmazione del piano sanitario nazionale ed a compiti di indirizzo e coordinamento delle attività amministrative regionali delegate in materia sanitaria, importanti funzioni in materia di produzione, sperimentazione e commercio dei prodotti farmaceutici e degli emoderivati (art. 6 lett. b, c), mentre l'art. 4, n. 6, conferma che la raccolta, il frazionamento e la distribuzione del sangue umano costituiscono materia di interesse nazionale”.

· “Il d.l.n. 443 del 1987 stabilisce la sottoposizione dei medicinali alla cd. "farmacosorveglianza" da parte del Ministero della Sanità, che può stabilire le modalità di esecuzione del monitoraggio sui farmaci a rischio ed emettere provvedimenti cautelari sui prodotti in commercio”.

A fronte di quanto in precedenza avevano stabilito i giudici, con riferimento specifico ai danni da emotrasfusioni, la decisione qui commentata, “ignorando” la riportata normativa ritenuta (per gli altri) vincolante, sembra farne (soltanto) una questione di “solidarietà sociale” da contemperare con una serie di altre esigenze.

Stando alla sentenza in commento, trattandosi di “solidarietà sociale”, la responsabilità di decidere se e in che modo riconoscerla alle persone che abbiano “patito accidenti tanto gravi come un contagio da emotrasfusione o lesioni gravissime da sinistro stradale” è certamente del legislatore e del governo e non della magistratura.

Viene ricordato che con riferimento al tema delle infezioni da emotrasfusioni il legislatore è intervenuto con la legge 25 febbraio 1992, n. 210 che dispone in favore dei soggetti danneggiati “provvidenze di significativo rilievo economico”.

Per il giudice del Tribunale di Catania, si può certamente discutere sull’adeguatezza delle competenze, “ma sembra pacifico che il compito di contemperare la solidarietà sociale con riferimento specifico ai casi qui in discussione con tutte le altre esigenze (fra l’altro anche di solidarietà sociale) che richiedono l’investimento di denaro pubblico non è in alcun modo dei giudici”.

L’assunzione di tale compito da parte del giudice “per via surrettizia di ricostruzione di innovative forme di responsabilità dello Stato, costituisce, a parere del sottoscritto, violazione del principio di separazione dei poteri, con conseguenze assai gravi in termini di disordine istituzionale e, ancor più di questi tempi, di irrazionale e ingovernabile gestione del denaro pubblico e di rilevanti meccanismi economici”.

Viene, in altri termini, ipotizzato un uso improprio del sistema della responsabilità civile che “può produrre i suoi positivi effetti sociali – di induzione di coloro che possono controllare i rischi e farlo in maniera adeguata e di corretta imputazione dei costi conseguenti a determinate attività in capo a coloro che dalle stesse traggono benefici economici – solo se utilizzato in maniera corretta”.

“Al contrario, l’uso approssimativo e improprio del sistema della responsabilità civile, con semplicistica riallocazione in capo allo Stato – solo perché più agevolmente individuabile e più facilmente esecutabile – di tutti i danni di un certo rilievo produce l’effetto di deresponsabilizzare chi poteva e doveva davvero gestire il rischio e di porre a carico della collettività i costi di attività imprenditoriali da cui singoli privati trarranno solo i vantaggi”.

“Nel caso oggetto di questo giudizio, ove davvero il contagio che ha colpito Rxxxxx Axxxxx fosse stato causato da condotte ascrivibili a responsabilità delle società produttrici dell’Emoclot, queste ultime e non la collettività dei cittadini contribuenti dovrebbero rispondere del danno (altra cosa è, lo si ribadisce, la doverosa solidarietà sociale di competenza del legislatore, che nel caso di specie l’ha praticata)”.

Viene tra l’altro fatto osservare che vi è (ovviamente!) radicale differenza fra l’azione che si potrebbe, in ipotesi, promuovere nei confronti delle aziende produttrici del farmaco asseritamente infetto e quella che solitamente si propone nei confronti dello Stato.

Infatti, “l’azione nei confronti delle aziende produttrici dell’Emoclot sarebbe azione contrattuale e l’attore potrebbe invocare in proprio favore le disposizioni di cui all’art. 1218 c.c.”.

“In un giudizio promosso nei confronti delle aziende produttrici del farmaco l’attore potrebbe limitarsi a dedurre e provare (cosa che in questo giudizio, peraltro, non ha fatto) di avere patito un contagio a causa del farmaco acquistato, lasciando alla controparte l’onere di provare che l’infezione del farmaco è stata causata da fatti a lei non imputabili”.

Invece con l’azione aquiliana proposta nei confronti dello Stato, gli oneri di allegazione e prova sono tutti interi a carico dell’attore.

“E neppure secondo la pur generosa (in favore dei danneggiati) interpretazione dell’art. 1218 c.c. data dalla più recente giurisprudenza di merito e di legittimità quella norma potrebbe applicarsi al caso di specie”.

Sembra comunque pacifico, al giudice del Tribunale di Catania, come “singoli giudici, in luogo dei politici e degli amministratori” non possano condizionare scelte connesse all’organizzazione della sanità e come “la valutazione di tutto questo debba essere rimessa alla responsabilità della politica e dell’amministrazione e non avventurosamente condizionata da decisioni giurisprudenziali”.

Per i motivi esposti, la domanda nei confronti del Ministero della Salute è stata rigettata; l’ordinanza ex art. 186 quater c.p.c. del 28.9.2004 è stata revocata; le spese processuali, ai sensi dell’art. 91 c.p.c., sono state poste a carico del soccombente.