Tar_lombardia_405

I. L’azione sul silenzio ex art. 31 e 117 c.p.a. è fondata.

Il procedimento amministrativo in esame è stato aperto dal deposito della d.i.a. dei ricorrenti del 19. 10. 2009 a valere anche quale istanza che apre il procedimento ex art. 146 codice beni culturali volta ad ottenere l’autorizzazione paesaggistica.
La scansione temporale del procedimento ex art. 146 è ils seguente:

1. il Comune entro 40 gg. dal deposito trasmette l’istanza alla Soprintendenza (co. 6);

2. la Soprintendenza comunica il parere vincolante entro 60 gg. dalla ricezione dell’istanza (co. 7);

3. il Comune provvede all’emanazione del provvedimento finale entro 20 gg. dalla ricezione del parere (co. 8).

Nel caso in esame, è in questione il silenzio sul passaggio procedurale sub 3.

La Soprintendenza ha trasmesso il parere al Comune il 22. 7. 2010, talchè il termine di conclusione del procedimento deve essere individuato nel 12. 8. 2010.

Il Comune ha emesso nei termini il preavviso di diniego 3. 8. 2010 che ex art. 10bis l. 241/90 interrompe i termini di conclusione del procedimento che riprendono a decorrere dalla presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine per presentare osservazioni.

Le osservazioni sono intervenute il 6. 9. 2010.

Per cui già in data 17. 9. 2010 il termine di conclusione del procedimento è interamente decorso (dei 20 gg. del termine previsto dal co. 8 dell’art. 146, infatti, 11 gg. erano stati consumati tra il 22. 7. 2010 ed il 3. 8. 2010; il termine ha ripreso a decorrere il 6. 9. 2010, per soli altri 9 giorni).

Il Comune non ha provveduto nel termine, e pertanto il ricorso sul punto deve essere accolto con conseguente condanna del Comune all’emanazione di un provvedimento formale di conclusione del procedimento.

A questa ricostruzione la difesa del Comune obietta:

- che il preavviso di diniego avrebbe dovuto essere considerato come un provvedimento conclusivo, perché il preavviso non era dovuto in questo tipo di procedimento in cui il contenuto del provvedimento finale è determinato da una amministrazione diversa da quella che lo emette, per cui non ha senso il contraddittorio dell’art. 10bis con un’amministrazione che non è libera di autodeterminarsi;

- che comunque potrebbe essere applicata la clausola di resistenza dell’art. 21 octies, co. 2, l. 241/90, in quanto – dopo il parere contrario della Soprintendenza - il contenuto del provvedimento finale era obbligato.

Nessuna di queste obiezioni, però, può essere seguita.

Non la prima, perché non c’è una base normativa per sostenere che nel procedimento ex art. 146 d.lgs. 42/04 il provvedimento finale non debba essere preceduto da preavviso di diniego (e per trasformare in questo modo il preavviso di diniego emesso dal Comune in un provvedimento finale sotto mentite spoglie).

Il fatto che si venga in questo modo a creare un contraddittorio con un’amministrazione che non è libera di autodeterminarsi sul contenuto del provvedimento non significa che un contraddittorio non abbia proprio alcun senso. Se è vero, infatti, che le osservazioni del privato non potrebbero mai far determinare nel merito il Comune in modo diverso da come deciso dalla Soprintendenza, è però vero che le osservazioni del privato potrebbero, ad esempio, avere ad oggetto il travisamento del parere della Soprintendenza o le modalità procedurali con cui lo stesso è stato emesso.

Non il secondo, perché l’art. 21 octies, co. 2, primo periodo, l. 241/90 sul piano letterale stabilisce che “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

L’art. 21 octies, quindi, dispone che non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti. Ma in questo caso quello che si contesta è proprio che manchi il provvedimento.

Il legislatore non ha affiancato alla previsione dell’art. 21octesi una previsione gemella in cui stabilisce che non può essere dichiarata la illegittimità dell’inserzia della pubblica amministrazione quando per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso. Si è limitato a dire che “non è annullabile il provvedimento”, e quindi tale disposizione non è utilizzabile in una controversia in cui non si chiede di annullare alcun provvedimento.

Per suoi limiti letterali, tale norma, quindi, non può essere applicata alla violazione della disposizione dell’art. 2, co. 1, l. 241/90 che impone di concludere il procedimento con un provvedimento espresso.

II. In ordine all’azione costitutiva di annullamento ex art. 29 c.p.a. spiegata in ricorso contro il parere vincolante della Soprintendenza, è fondata l’eccezione di inammissibilità o irricevibilità dell’azione costitutiva presentata dall’Avvocatura dello Stato nella memoria 15. 9. 2011.

Il ragionamento formulato dall’Avvocatura è il seguente: o il parere della Soprintendenza è un mero atto endoprocedimentale, ed allora non è autonomamente impugnabile; oppure, esso è atto di arresto endoprocedimentale, ed allora i termini per impugnarlo decorrono dalla sua conoscenza, ed in questo caso il ricorso è irricevibile, perché notificato soltanto dopo la formazione del silenzio.

Le obiezioni sono effettivamente pregevoli, e devono essere accolte.

Il Tribunale ricostruisce la sistematica di questo tipo di azione nel seguente modo:

- il parere della Soprintendenza è atto endoprocedimentale;

- l’impugnazione di tale atto endoprocedimentale è comunque ammissibile, perché, per la sua natura vincolante, il parere produce immediatamente una lesione della sfera giuridica dell’interessato, che questi potrebbe avere interesse a rimuovere già prima che sia concluso il procedimento;

- per l’impugnazione dell’atto endoprocedimentale che produca un arresto del procedimento non esistono deroghe alla regola generale della decorrenza del termine dalla piena conoscenza dello stesso;

- la piena conoscenza si è verificata almeno il 3. 8. 2010 quando parte ricorrente ha ricevuto dal Comune il preavviso di diniego consequenziale al provvedimento della Soprintendenza, o comunque il 6. 9. 2010, quando ha inviato osservazioni;

- il ricorso, quanto all’azione costitutiva, doveva pertanto essere notificato entro il 15. 11. 2010, ed è stato notificato invece il 17. 12. 2010.

Nelle parte relativa all’azione ex art. 29 c.p.a. il ricorso principale, pertanto, è irricevibile, come dedotto dall’Avvocatura dello Stato.

III. In ordine all’azione di condanna al risarcimento del danno per illegittimo esercizio dell’attività amministrativa (art. 30, co. 2, c.p.a.) e per ritardo (art. 30, co. 4, c.p.a.), il ricorso è infondato.

Quanto all’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa, il provvedimento della Soprintendenza impugnato con l’azione costitutiva di annullamento che è stata dichiarata irricevibile, non può essere produttivo di danni ingiusti, perché in radice non è illegittimo (valutazione sulla illegittimità che viene effettuata in quanto l’illegittimità del provvedimento amministrativo è coelemento necessario dell’illecito civile asseritamente perpetrato dalla pubblica amministrazione su cui si invoca il giudizio).

Nella nota 22. 7. 2010 la Soprintendenza valuta, infatti, negativamente il progetto depositato dalle ricorrenti scrivendo che: le costruzioni non si integrano nel contesto; il terreno non è interessato da costruzioni ed è di pregevole valore paesaggistico per caratteristiche morfologiche e vegetazionali; l’inserimento delle nuove costruzioni comporta grave perdita dei valori ambientali e paesaggistici; l’intervento comporta sbancamenti e rimodellazioni del terreno in pendenza

Nella successiva nota del 18. 1. 2011 la Soprintendenza ribadisce il concetto aggiungendo che: l’intervento è localizzato su terreno collinare prospettante il lago su fascia sommitale, nell’intorno non sono localizzate altre costruzioni; il terreno presenta significativa pendenza con presenza di vegetazione sia arborea che arbustiva, le costruzioni realizzande si organizzano per una altezza di circa 6 m. dal livello di campagna verso valle; l’ingresso viene da monte attraverso terrazzamenti artificiali e scale di ingresso.

Si tratta di osservazioni che non presentano caratteri di irragionevolezza, né sembrano esservi travisamenti del fatto. D’altronde, il decreto di vincolo d.m. 24. 3. 1976 stabiliva che “la zona predetta ha notevole interesse pubblico perché degradante verso il lago, caratterizzata dalla vegetazione tipica del Lago di Garda nell’alternanza di uliveti e boschi, presenta particolare pregio in quanto è costituita dai morbidi rilievi e lente ondulazioni che con i retrostanti collo morenici costituiscono i pregevoli quadri panoramici godibili da numerosi punti di vista. Inoltre detta zona è costituita da caratteristici sparsi casolari che presentano aspetti di interesse estetico e tradizionali”.

Il giudizio emesso dalla Soprintendenza è del tutto coerente con il contenuto del decreto di vincolo che si è appena riportato, ed anzi sembra interpretarlo nel modo più corretto.

In ogni caso, a fronte di attività espressione di discrezionalità tecnica, il giudice amministrativo può censurare l’operato dell’amministrazione soltanto nel caso in cui la decisione amministrativa sia stata incoerente, irragionevole o frutto di errore tecnico (Cons. St., IV, 6 ottobre 2001, n. 5287), incoerenza, irragionevolezza o errori tecnici che nel caso in esame – come detto – non vi sono.

Residua la questione del danno da ritardo nella conclusione del procedimento con provvedimento espresso.

Qui il comportamento dell’amministrazione (stavolta il Comune) è senz’altro illegittimo, come il Tribunale ha affermato al punto I di questa motivazione, ma non è produttivo di danni, in quanto il contenuto necessariamente negativo che avrebbe dovuto avere il provvedimento finale (a causa del parere negativo vincolante della Soprintendenza) comporta che nessuna deminutio patrimonii delle ricorrenti è stata prodotta dal mero ritardo nell’emanazione del provvedimento espresso.

La formulazione letterale della norma dell’art. 2 bis l. 241/90, infatti, non deroga alle regole generali sull’illecito civile, e impone quindi che dal comportamento illegittimo (il ritardo dell’amministrazione) sia derivato un evento di danno che nel caso in esame non v’è, perché comunque le ricorrenti non avrebbero potuto edificare neanche se il Comune avesse emanato il provvedimento (inevitabilmente negativo, come si è detto) nei termini.

E’ da ricordare, d’altronde, che dal testo finale dell’art. 2 bis l. 241/90 è stato espunto l’inciso, comparso durante i lavori preparatori, che attribuiva il risarcimento del danno “indipendentemente dalla spettanza del beneficio derivante dal provvedimento richiesto”.

Talchè non c’è nessun elemento testuale per sostenere che l’illecito ex art. 2 bis l. 241/90 si sia trasformato in un illecito che punisce il mero patema d’animo da incertezza nella definizione del procedimento amministrativo (a guisa della disposizione dell’art. 2 l. 89/2001 sull’equa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole del processo, che punisce la violazione del termine massimo del processo indipendentemente dalla spettanza della pretesa azionata in giudizio e per il solo fatto del patema d’animo derivante dall’incertezza cui sono soggette le proprie posizioni giuridiche).

La norma dell’art. 2 bis l. 241/90 deve, quindi, essere interpretata nel solco della giurisprudenza tradizionale (su tutte CdS, Ad. plen., 7/2005) che individua il danno-evento nell’utilità finale da conseguire con il provvedimento emesso in ritardo.

IV. Da ultimo, il ricorso per motivi aggiunti è inammissibile.

Pur apprezzando le valutazioni espresse nella memoria conclusiva dalla difesa delle ricorrenti, il Tribunale ritiene che il provvedimento impugnato con i motivi aggiunti debba essere ritenuto mero atto confermativo, secondo la sistematica ormai consolidata elaborata pretoriamente dalla giurisprudenza amministrativa.

Sul punto si segue per tutti l’elaborazione di CdS, V, 8853/09, che afferma che “il provvedimento amministrativo ha natura confermativa quando, senza acquisizione di nuovi elementi di fatto e senza alcuna nuova valutazione, tiene ferme le statuizioni in precedenza adottate; invece, se viene condotta un'ulteriore istruttoria, anche per la sola verifica dei fatti o con un nuovo apprezzamento di essi, il mantenimento dell'assetto degli interessi già disposto ha carattere di nuovo provvedimento, poiché esprime un diverso esercizio del medesimo potere. È, dunque, necessario, affinché possa escludersi che un atto venga considerato meramente confermativo del precedente, che la sua formulazione sia preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento. Giacché, solo l'esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure attraverso la rivalutazione degli interessi in gioco ed un nuovo esame degli elementi di fatto e diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può dar luogo ad un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dar vita ad un provvedimento diverso dal precedente e, quindi, suscettibile di autonoma impugnazione” (nel senso della necessità che nel corso del procedimento amministrativo di riesame della situazione sia compiuto uno o più atti istruttori per attribuire al provvedimento conclusivo di conferma della precedente statuizione amministrativa quel quid novi che ne legittimerebbe l’autonoma impugnativa giurisdizionale v. anche Tar Campania, Salerno, sez. I, 22 maggio 2008, n. 1692; Tar Lazio, sez. II, 14 maggio 2008, n. 4127, e Tar Emilia Romagna, Parma, 15 aprile 2008 , n. 224).

Senza tale rinnovata istruttoria, ed in presenza, pertanto, di un provvedimento che “si limita a richiamare il precedente provvedimento e a confermarlo integralmente senza alcun nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto già considerati” il ricorso è “inammissibile perché è proposto contro un atto privo di reale ed autonoma capacità lesiva” (Tar Basilicata 257/08). L'atto meramente confermativo, infatti, “non riapre i termini per impugnare: esso non rappresenta, infatti, un'autonoma determinazione dell'Amministrazione, sia pure identica nel contenuto alla precedente, ma solo la manifestazione della decisione dell'Amministrazione di non ritornare sulle scelte già effettuate” (Tar Sicilia Catania, sez. IV, 19 marzo 2008 , n. 489).

E’ questa la situazione in cui ci trova nel caso in esame, in cui la Soprintendenza non ha riaperto di sua iniziativa il procedimento, né ha svolto ulteriori atti istruttoria, ma si è limitata a ribadire, su istanza degli interessati (che avevano interesse a riaprirsi i termini per l’impugnazione, visto che si erano lasciati scadere il termine per impugnare il provvedimento originario, come ritenuto nella parte II di questa motivazione), la permanente vigenza del provvedimento emesso in precedenza, senza riesaminare la questione ma solo ribadendo con altre parole la stessa motivazione.

Deve, pertanto, concludersi nel senso della inidoneità della stessa a ledere posizioni giuridiche soggettive degli interessati, e della conseguente inammissibilità dell’impugnazione per difetto di interesse.

V. Le spese seguono la soccombenza (che è reciproca tra ricorrenti e Comune, in quanto il Comune è soccombente sull’azione ex art. 31, mentre le ricorrenti sono soccombenti sull’azione di danni; ed è unilaterale tra ricorrenti ed amministrazione dello Stato) e vengono liquidate come da dispositivo.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

SENTENZA

FATTO

DIRITTO

P.Q.M.