INPS

Direzione Centrale

Prestazioni a Sostegno del Reddito

(Messaggio 27 luglio 2004 numero 23767)

OGGETTO:

TFR e Crediti di lavoro a carico del Fondo di Garanzia (art. 2 della Legge n. 297 del 29.05.1982 e  Decreto legislativo n. 80 del 27.01.1992)

La Direzione Centrale Prestazioni a Sostegno del Reddito ha indetto una riunione con i vari referenti regionali, avente per oggetto l’esame  delle  molteplici e complesse problematiche connesse alla liquidazione delle prestazioni di cui al Fondo di Garanzia, ai sensi dell’art. 2 L. 297/82 e del D.L.vo 80/92.

Nel corso dell’incontro sono stati anche affrontati vari argomenti e quesiti preventivamente fatti pervenire, aventi per oggetto alcuni problemi riscontrati nell’ambito di ogni struttura regionale.

In particolare ci si è soffermati sulle seguenti tematiche:    

1) Rifiuto da parte dei curatori fallimentari di compilare il Mod. TFR 3 bis, richiesto per l’istruttoria delle domande e incompletezza o inesattezza dei dati trasmessi.

La prassi dell’Istituto, su conforme parere dell’Avvocatura Centrale, è quella di non respingere le domande in caso di rifiuto da parte del curatore fallimentare di compilare il modello in questione, ma di cercare di ottenere le informazioni direttamente dal lavoratore tramite, per esempio, l’esibizione del modello CUD, delle buste paga, del libretto di lavoro, domanda di ammissione al passivo o, se possibile, disponendo un accertamento di reparto. Peraltro una recente giurisprudenza (Cass. Sez. Lav. 12 luglio 1999 n. 7355) ha affermato il seguente principio di diritto «Al fine di ottenere dall’INPS il pagamento del trattamento di fine rapporto in sostituzione del datore di lavoro fallito, il lavoratore è tenuto a corredare la relativa istanza con la documentazione necessaria richiesta dall’ente previdenziale, cui non incombe l’obbligo di provvedere d’ufficio all’acquisizione dei dati necessari per la liquidazione del dovuto».

Ne consegue la necessità di sensibilizzare i curatori fallimentari sull’importanza di fornire i dati richiesti ai fini della corretta tassazione del TFR, provvedendo a migliorare le istruzioni di compilazione allegate al modello TFR 3 bis.

2) Come liquidare le prestazioni quando l’Istituto, obbligato quale sostituto d’imposta ad operare le trattenute IRPEF, sia invece giudizialmente condannato al pagamento del TFR per un importo indicato già al netto delle ritenute fiscali.                   

In generale, l’accertamento del credito di lavoro deve avvenire al lordo delle ritenute fiscali. A tale proposito la recente giurisprudenza della Corte di Cassazione (Cass. Sez. Lav. 18 aprile 2003, n. 6337) afferma che «l’accertamento e la liquidazione dei crediti pecuniari del lavoratore per differenze retributive, e quindi anche per il trattamento di fine rapporto, debbono essere effettuati al lordo delle ritenute fiscali, poiché il meccanismo della determinazione di questi ultimi inerisce ad un momento successivo a quello dell’accertamento e della liquidazione delle spettanze retributive e si pone in relazione al distinto rapporto d’imposta, sul quale il giudice chiamato all’accertamento e alla liquidazione predetti non ha il potere di interferire, rientrando il relativo accertamento nella giurisdizione esclusiva delle commissioni tributarie».

Occorre a questo proposito distinguere tre diversi casi:

a) Procedure concorsuali. L’importo del TFR ammesso allo stato passivo, indicato al netto delle ritenute fiscali, è comunque soggetto alla prevista tassazione.  Pertanto l’importo così calcolato verrà  liquidato a titolo di acconto. Successivamente, dopo che l’interessato avrà ottenuto l’ammissione tardiva allo stato passivo per la differenza dovuta tra l’importo netto e il lordo, si provvederà al pagamento definitivo di quanto spettante.

b) Esecuzione individuale nel caso in cui il lavoratore ha tentato infruttuosamente di escutere il patrimonio del datore di lavoro, sulla base di un decreto ingiuntivo in cui è indicato l’importo netto da pagare. Premesso che sarebbe inutile chiedere un ulteriore tentativo di esecuzione in quanto è già dimostrata l’insufficienza delle garanzie patrimoniali del datore di lavoro, l’ufficio, sulla base dell’ulteriore documentazione presentata dal lavoratore, es. CUD, buste paga etc., individuerà l’importo lordo su cui applicare le ritenute, in modo che la somma pagata sia pari al netto individuato dal giudice. Tale procedura va seguita solo nel caso in cui il giudice abbia precisato che trattasi di importo al netto delle ritenute IRPEF. 

c) Sentenze di condanna nei confronti dell’Istituto, quali ad esempio i pagamenti da disporre su D.I. non opposto. Se il giudice espressamente riconosce che si tratta di un importo al netto delle ritenute fiscali, va posta in pagamento la somma indicata in sentenza, fermo restando che d’ufficio si provvederà comunque al calcolo dell’Irpef da versare all’Erario.

Infine, si precisa che l’Istituto durante l’esercizio dell’azione surrogatoria  richiede gli importi  al lordo delle ritenute fiscali.

3) Esecuzione individuale.

I maggiori dubbi riguardano le modalità e il numero di azioni che devono essere esperite dal lavoratore al fine di dimostrare l’insufficienza delle garanzie patrimoniali del datore di lavoro.

In proposito si conferma che un “mancato pignoramento” mobiliare non deve essere considerato “pignoramento negativo”, in quanto non è sufficiente a dimostrare l’incapienza del patrimonio del datore di lavoro o dei suoi eredi e che siano necessarie ulteriori prove. Si ricorda a questo proposito che la Corte di Cassazione, Sez. lavoro, con sentenza del 6.7.1999 n. 13532, ha riconosciuto che «(..) deve ritenersi non sufficiente, ai fini dell’accoglimento della domanda proposta verso il fondo, la chiusura dell’azienda di imprenditore non soggetto a fallimento, constatata dall’ufficiale giudiziario in sede di sia pur ripetuti accessi effettuati nel tentativo di procedere a pignoramento mobiliare, ma senza che abbia adottato le misure opportune secondo le circostanze per aprire le porte (chiedendo, per esempio, l’intervento di un fabbro, come consentito dall’art.513, comma secondo, c.p.c.) e senza che risultino effettuati altri tentativi di pignoramento mobiliare presso l’abitazione dell’imprenditore individuale o ricerche a carico del debitore, in ordine alla sua eventuale titolarità di diritti reali su immobili, mediante visure dei registri immobiliari nei luoghi di nascita e di residenza, seguite, se positive, da esecuzione forzata (rivelatasi in tutto o in parte infruttuosa) per la realizzazione del credito, come previsto dall’art.2, comma quarto, legge 297 del 1982 cit.». Tuttavia, come emerso dalla stessa giurisprudenza della Corte, ai fini della prova dell’incapienza dei beni del datore di lavoro è sufficiente che il lavoratore esperisca o meglio tenti di esperire quell’esecuzione forzata che, nel caso specifico appaia possibile ed utile allo scopo, e che essa venga condotta in modo serio ed adeguato (Cfr. Cass. 29.1.2002, n. 1136, 9.3.2001, n. 3511).

In generale non devono essere tentate tutte le esecuzioni in astratto esperibili, in particolare l’esecuzione presso terzi, purché il lavoratore abbia tentato di realizzare il proprio credito nei confronti del datore di lavoro in modo “serio ed adeguato”, ricercando, con la normale diligenza, i beni del datore di lavoro nei luoghi ricollegabili alla persona del debitore (ad esempio di nascita e di residenza).

Va rilevata  la difficoltà e onerosità per effettuare le visure catastali che, peraltro, si limitano ad individuare le proprietà distribuite sul territorio in cui si richiede la visura.  Si conferma in proposito che non è di competenza dell’Istituto dimostrare l’insufficienza del patrimonio del datore di lavoro al fine della liquidazione delle domande, anche con riferimento a problemi legati alla tutela della privacy. Il ricorso al data base New-Siat, che consente di visualizzare eventuali proprietà del datore di lavoro esistenti su tutto il territorio italiano, sembra giustificato solo una volta che l’Istituto, pagato il lavoratore, si trova nella condizione di esercitare l’azione surrogatoria.

4) Sentenza della Corte di Giustizia Europea del 4 marzo 2004, concernente le modalità di liquidazione dei crediti di lavoro diversi dal TFR, nel caso in cui al lavoratore siano stati corrisposti acconti  di retribuzione durante gli ultimi tre mesi coperti dalla garanzia del Fondo.

Anteriormente a questa sentenza l’Istituto, nel liquidare i crediti di lavoro di cui all’art.2 del D.L.vo 27 gennaio 1992, n. 80, ha seguito la prassi di detrarre gli acconti di retribuzione, percepiti dai lavoratori negli ultimi tre mesi del rapporto di lavoro, dal massimale pari a tre volte la misura massima del trattamento straordinario di integrazione salariale. La Corte di Cassazione  (cfr. sentenze 13841/00, 13900/00, 13939/00 e 15921/00),  ha ritenuto corretta la prassi dell’Istituto, in quanto conforme al “fine sociale” della Direttiva 80/987/CEE volta a tutelare lo stato di bisogno dei lavoratori entro limiti compatibili con le risorse finanziarie prefissate.

Con la sentenza del 4 marzo 2004, la Corte di Giustizia Europea, chiamata a pronunciarsi in merito agli artt. 3, n. 1 e 4, n. 3 primo comma della Direttiva CEE 80/987, ha affermato che detti articoli  «devono essere interpretati nel senso di non autorizzare uno Stato membro a limitare l’obbligo di pagamento degli organismi di garanzia a una somma che copre i bisogni primari dei lavoratori interessati e da cui sarebbero sottratti i pagamenti versati dal datore di lavoro durante il periodo coperto dalla garanzia». Partendo dalla considerazione che il fine sociale imposto dalla direttiva è raggiunto assicurando a tutti i lavoratori subordinati, in caso di insolvenza del datore di lavoro, una tutela comunitaria minima, consistente nella garanzia della liquidazione dei crediti retributivi non pagati e maturati in un determinato periodo di tempo, i giudici hanno osservato che, sebbene la direttiva consenta di fissare un massimale per tale garanzia, gli Stati membri, nei limiti di tale massimale, sono tenuti ad assicurare la totalità dei crediti maturati, sottraendo da essi eventuali anticipi ricevuti. Per conseguenza «(…) un divieto di cumulo secondo cui le retribuzioni versate ai detti lavoratori durante il periodo coperto dalla garanzia devono essere sottratte dal massimale fissato dallo Stato membro per la garanzia dei diritti non pagati pregiudica direttamente la tutela minima garantita dalla Direttiva». Poiché il D.L.vo 27 gennaio 1992 n. 80 è la norma nazionale che dà attuazione alla direttiva 80/987/CEE, allo stesso deve essere data un’interpretazione conforme a quella fornita dalla Corte di Giustizia (cfr.Cass., Sez. lav. n. 1106 del 9 febbraio 1999).

Per quanto attiene alle istruzioni operative,  per l’evasione delle domande pervenute e per il riesame delle domande di prestazioni respinte o parzialmente accolte, si procederà solo su richiesta degli interessati, nei limiti della prescrizione annuale, secondo le disposizioni contenute nella relativa Circolare di prossima pubblicazione.

5) Liquidazione del TFR nei casi in cui i datori di lavoro non abbiano versato contributi per il relativo periodo.

A questo proposito secondo l’art. 5 della Direttiva 80/987/CEE, con riferimento al principio dell’automaticità delle prestazioni, sussiste l’obbligo di pagare il TFR, una volta accertata l’esistenza del rapporto di lavoro e purché il credito (non il contributo) non sia prescritto, indipendentemente dal versamento o meno del contributo. In caso di omissione contributiva sarà cura del lavoratore provvedere alla relativa segnalazione all’area aziende, mentre  l’ufficio preposto al Fondo di Garanzia si renderà disponibile alla trasmissione della documentazione in suo possesso.  

6) Determinazione importo da pagare in caso di insinuazione non congruente ai dati riportati nel mod. O1/M oppure CUD. 

Esiste al riguardo la massima della sentenza 15.05.2003, n. 7604: «Il Fondo di garanzia istituito presso l’INPS e dal medesimo gestito, ai sensi dell’art. 2 della Legge n. 297 del 1982 e dell’art.2 del D.L.vo n.80 del 1992, si sostituisce al datore di lavoro inadempiente per insolvenza nel pagamento del TFR e dei crediti di lavoro e relativi accessori inerenti agli ultimi tre mesi del rapporto di lavoro, realizzando un accollo cumulativo ex lege in forza del quale il Fondo di garanzia assume in via solidale, e al tempo stesso sussidiaria (dovendosi preventivamente agire nei confronti del debitore principale) la medesima obbligazione retributiva del datore di lavoro, rimasta inadempiuta per insolvenza del medesimo, previo accertamento del credito del lavoratore e dei relativi accessori mediante insinuazione nello stato passivo del fallimento divenuto definitivo, e nella misura in cui esso risulta in quella sede accertato». Pertanto, in linea generale, si deve pagare quanto indicato nello stato passivo poiché l’accertamento viene fatto dal giudice, tuttavia, se si riscontrano evidenti differenze tra il mod. O1/M oppure il CUD e quanto richiesto, è bene segnalare l’incongruenza al curatore.

7) Richiesta di pagamento di un credito non ammesso allo stato passivo nel caso di fallimento    chiuso per mancanza di attivo.

Al riguardo si chiarisce che «in caso di fallimento del datore di lavoro, il pagamento del trattamento di fine rapporto da parte del fondo di garanzia istituito presso l’INPS richiede, secondo la disciplina di cui all’art. 2 L. n. 297 del 1982, che il lavoratore assolva all’onere di dimostrare che è stata emessa la sentenza dichiarativa del fallimento e che il suo credito è stato ammesso nello stato passivo, senza che questo ultimo requisito possa essere escluso a seguito della dimostrazione da parte del lavoratore che la mancata insinuazione nel passivo fallimentare del suo credito è addebitabile alla mancata e incolpevole non conoscenza da parte sua dell’apertura della procedura fallimentare, poiché la legge fallimentare contiene una serie di disposizioni che, in relazione ai diversi atti del procedimento concorsuale, assicurano ai terzi la possibilità della loro conoscenza e svolgono, quindi, la funzione di una vera e propria pubblicità dichiarativa.» (Cass., sez. lav., 16.06.98, n. 6004). Pertanto in questi casi non si deve procedere al pagamento del credito.

8) Chiarimenti sulla liquidazione del TFR e dei crediti di lavoro ai dirigenti di aziende

industriali

Come è noto  la previdenza dei dirigenti di aziende industriali  è confluita nell’INPS in    seguito alla soppressione dell’INPDAI (Legge 27.12.2002, n. 289 - Legge Finanziaria 2003 - art. 42).

Nella circolare n. 106 del 16 giugno 2003 sono state impartite le istruzioni operative in materia di intervento del Fondo di garanzia; inoltre si è precisato che l’aliquota del contributo dovuto al Fondo stesso rimane fissata nella misura dello 0,40% della retribuzione lorda imponibile.

Si confermano alcune specificità della categoria, quali:

a) l’indennità sostitutiva del preavviso, la cui durata minima è di otto mesi e quella massima di  dodici mesi. L’importo relativo a tale “indennità”,  pur essendo inserito nel calcolo del TFR, in quanto la stessa è riconosciuta ai dirigenti di azienda industriale dall’art. 23 del contratto collettivo nazionale in ogni caso di “licenziamento” o “dimissioni per giusta causa”, anche se ammesso nello stato passivo,  non rientra tra le prestazioni da  liquidare a carico del Fondo di garanzia.

Si precisa che il periodo di preavviso può essere lavorato,  in tal caso è da considerare  come “anzianità effettiva” del lavoratore e come tale deve essere inserito nel calcolo del TFR (cfr. messaggio n. 607 del 30.06.2003), oppure non lavorato e quindi va inserito come periodo di anzianità convenzionale.

b) l’indennità supplementare, prevista dall’articolo 19 del contratto, riconosciuta da un Collegio arbitrale in caso di licenziamento ingiustificato,  non rientra nel calcolo del TFR in nessun modo e pertanto non è a carico del Fondo di Garanzia.

IL DIRETTORE CENTRALE

Ziccheddu

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