REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, (Quinta Sezione)
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
(Numero 4491/2007)
sul ricorso n. 4004/1997 proposto dai sigg.ri Stazi Maria Stefania, Bendia Maria Beatrice, Zenobi Patrizia, Argalia Luciana, Contardi Carla, Colao Maria Gabriella, Tomassini Luciana, Addis Salvatorica, Silvestrini Elisabetta, Bendia Carla, Pallotta Maria Camilla, Servidei Cesarina, Strinati Stefano e Morbiducci Maurizia, tutti rappresentati e difesi dall'avv. Rino Pirani, presso il quale sono elettivamente domiciliati in Roma, via Cola di Rienzo n. 252, presso l’avv. Bruno Caputo;
contro
l’Azienda Sanitaria Locale n. 6, di Fabriano, già Comunità Montana Zona F, in funzione di Unità Sanitaria Locale n. 11 della Regione Marche. con sede in Fabriano, ora Azienda Sanitaria n. 6, in persona del rappresentante legale pro-tempore, non costituitosi in giudizio;
nei confronti
della regione Marche, in persona del Presidente pro tempore. non costituitosi in giudizio;
per la riforma
della sentenza n. 262, del 23 maggio 1996, pronunciata tra le parti dal Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche, con la quale è stato respinto il ricorso avverso le deliberazioni dell’ente che ha configurato il rapporto di prestazione lavorativa come di lavoro autonomo a termine e respinto la domanda di accertamento della natura di pubblico impiego del rapporto stesso e quindi del diritto dei ricorrenti alla costituzione della posizione assicurativa e previdenziale, alla retribuzione corrispondente alla qualifica spettante, alle differenze retributive arretrate con interessi e rivalutazione monetaria.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del giorno 12 gennaio 2007 il cons. Cesare Lamberti e udito, inoltre, l’avvocato Pirani;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO E DIRITTO
1) Con separati ricorsi gli interessati, appartenenti al personale ad incarico professionale, con convenzione a termine, proveniente dai vari Comuni e transitato alla U.S.L. di Fabriano a seguito del trasferimento delle funzioni igienico-sanitarie, hanno impugnato le deliberazioni di proroga periodica dei relativi rapporti, chiedendone l’annullamento nelle parti in cui li configurano come rapporto di lavoro autonomo con termine finale. Hanno chiesto l’accertamento del rapporto di prestazione con la U.S.L. di Fabriano quale pubblico impiego a tempo indeterminato sin dal suo sorgere con riconoscimento del diritto alla costituzione della posizione assicurativo-previdenziale corrispondente alla retribuzione spettante ai dipendenti di pari livello e qualifica della stessa U.S.L. e alla corresponsione delle differenze retributive arretrate, con interessi e rivalutazione monetaria. Dopo gli incombenti istruttori a carico delle Amministrazioni, il Tar delle Marche ha respinto il ricorso.
2) Nell’appello è dedotta la violazione di legge e dei principi generali in materia di pubblico impiego e della legge n. 230 del 1962, in quanto gli interessati avrebbero svolto compiti istituzionali dell'Ente, con continuità e con pagamento di un corrispettivo predeterminato, a seguito di formali atti di nomina, e di essere inseriti nell'organizzazione della U.S.L., tanto da essere definiti indispensabili per l'assolvimento delle rispettive funzioni igienico-sanitarie, espletate con vincolo gerarchico. È, inoltre, sostenuto che il loro rapporto lavorativo con la U.S.L. costituisce un rapporto di pubblico impiego, a nulla rilevando la diversa denominazione e la sottoscrizione di apposita convenzione con termine finale, peraltro illegittimo per violazione della legge n. 230 del 1962 ove è previsto che il rapporto dl lavoro è sempre a tempo indeterminato.
3) Le argomentazioni degli appellanti vanno disattese, sulla sica delle precedenti sentenze della Sezione. L'art. 3 della legge 20 maggio 1985 n. 207, sull'assunzione straordinaria in ruolo del personale avventizio delle Unità sanitarie locali, nel prescrivere che l'inquadramento in ruolo avvenga senza valutazione dell'anzianità pregressa, è preclusivo di una decorrenza retroattiva dell'inquadramento in ruolo, ma non impedisce di accertare giudizialmente che il rapporto precedente aveva le caratteristiche della subordinazione, solo ai fini però degli effetti retributivi o previdenziali che, ai sensi dell'art. 2126 c.c., conseguono a un rapporto d'impiego anche se illegittimamente instaurato (Cons. Stato, V, 17 maggio 1997, n. 507; V, 26 settembre 2002, n. 4942).
4) La Sezione ha però ritenuto improponibile la richiesta al giudice amministrativo dell'accertamento della sussistenza di un rapporto di pubblico impiego. Qualora. Infatti. il presunto rapporto di pubblico impiego sia sorto comunque sulla base di atti o comportamenti diversi da quelli presi in considerazione dalla legge (nel caso di specie tramite contratti a termine) il giudice amministrativo non può accertare un rapporto che non è sorto, non sussiste e non può giuridicamente sussistere. La nullità in senso tecnico degli atti di assunzione contra legem, sancita dalla legge (dall'art. 9 del D.P.R. n. 761/79, per il personale del comparto sanitario) e rilevabile d'ufficio dal giudice, evidenzia che il legislatore qualifica come rapporto di pubblico impiego solo quello che sia riconducibile ai provvedimenti tipici previsti dall'ordinamento, per cui se essi mancano, e cioè se manca l'atto genetico individuato come tale dalla legge (in particolare assunzione sulla base di concorso o prova selettiva), anche quando l'Amministrazione può organizzare lo svolgimento di un servizio pubblico, non si può ammettere che in concreto sussista un rapporto di pubblico impiego, né il giudice amministrativo può accertare l'esistenza di un rapporto che giuridicamente poteva essere costituito solo da uno dei provvedimenti previsti dalla normativa di settore e che non può essere costituito di fatto (Cons. Stato, V, 12 dicembre 1996, n. 1508; 13 novembre 1997, n. 1293; 7 ottobre 1998, n. 1422).
5) L'inquadramento straordinario in ruolo, a titolo di sanatoria e senza effetti retroattivi, di personale con rapporto convenzionale, come quello previsto dal più volte citato art. 3 della legge n. 207/85, non può essere efficacemente richiamato, all'uopo, per scalfire le fondamenta dei soprarichiamati principi. A fronte di un rapporto che deve intendersi nullo di diritto devono, nondimeno, essere ritenuti applicabili i meccanismi di protezione, dal punto di vista retributivo e contributivo-previdenziale, previsti dall'art. 2126 c.c., per il periodo di espletamento delle prestazioni di fatto.
6) Va dato atto, in effetti, che se è del tutto irrilevante, per gli esposti motivi, l'esistenza in concreto degli "indici rivelatori" della sussistenza di un rapporto di pubblico impiego ai fini del riconoscimento della natura di tale rapporto in sede di giurisdizione amministrativa, occorre però riconoscere che qualora la P.A. ponga in essere, anche se sotto il nomen iuris di contratto di appalto ovvero d'opera, un rapporto avente in realtà le caratteristiche del lavoro subordinato, seppur nullo di diritto atteso che si è provveduto all'assunzione senza il superamento del prescritto concorso o della eventuale prova selettiva, per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione trova comunque applicazione l'art. 2126 c.c., con conseguente diritto dell'interessato alle relative (eventuali) differenze retributive ed alla regolarizzazione della posizione contributiva e previdenziale (Cons. Stato, V, 3 giugno 1996, n. 618; 23 giugno 1997, n. 709; 24 agosto 2000, n. 4605).
7) Il rapporto di lavoro instaurato con l'Amministrazione in contrasto con le disposizioni che lo disciplinano nasce, dunque, e vive come rapporto di fatto, rispetto al quale gli indici rilevatori del pubblico impiego assumono soltanto funzione di astratta qualificazione al fine della determinazione della giurisdizione (già esclusiva del giudice amministrativo in virtù della fictio iuris di validità del rapporto nullo ai soli fini di cui all'art. 2126 c.c.) e della disciplina economica e previdenziale cui debbono essere sottoposte le prestazioni lavorative (Cons. Stato, A..P., 29 febbraio 1992, n. 1; Cons. Stato, V, 1° febbraio 1995, n. 157; 22 giugno 1996, n. 784). A tal fine occorre aver riguardo non tanto alle connotazioni formalistiche del rapporto, quanto alla presenza dei presupposti sostanziali del rapporto medesimo quali, ad esempio, la subordinazione gerarchica, la non provvisorietà della prestazione, l'inserimento del lavoratore nell'organizzazione interna dell'Ente, il rispetto di un preciso orario di lavoro (cfr. Cons. Stato, IV, 3 marzo 1997, n. 176).
8) Orbene, la ricostruzione del concreto atteggiarsi del rapporto instaurato nei confronti degli appellanti, consente di escludere, la sussistenza di un dissimulato rapporto di lavoro subordinato, accostabile al pubblico impiego, che potrebbe dunque rilevare ai fini retributivo-previdenziali sopra indicati. In particolare non sussistono tutti gli elementi idonei a scardinare una configurazione complessiva del rapporto come fattispecie convenzionale avente ad oggetto una prestazione libero-professionale. La sottoposizione ad un orario predeterminato e la sussistenza di forme di registrazione delle presenze non sono, ad esempio, accompagnate da forme di controllo e vigilanza che, insieme ad altri elementi, denotino uno status dell'istante di effettiva subordinazione gerarchica, tipica (almeno allora) del rapporto di pubblico impiego. Così anche la strutturazione della retribuzione, seppur in qualche modo prefissata, sembra strettamente legata all'effettiva prestazione del servizio commissionato (corresponsione solo per gli accessi effettivi) e non pare accompagnata dalle tipiche garanzie proprie del rapporto di lavoro subordinato. Né risultano adeguatamente comprovati l'esclusività e la stabilità del rapporto lavorativo, nonostante questo sia indubbiamente attinente ai fini istituzionali dell'Ente. Ne emerge, in definitiva, un quadro dove i presunti indici rivelatori di un rapporto di pubblico impiego sussistente in via di fatto non convergono nel senso indicato dagli appellanti.
9) Nelle suindicate decisioni, è stata, inoltre chiarita l’infondatezza della domanda anche per quanto concerne la conversione del rapporto in rapporto di lavoro a tempo indeterminato per effetto della legge 18 aprile 1962, n. 230. Invero, anche ove si trattasse di rapporto di pubblico impiego, nullo ex lege in quanto instaurato in violazione di norme imperative (art. 9 DPR 761/79), non potrebbe comunque trovare applicazione l'art. 2 della l. 230/62, che ha previsto i casi in cui un rapporto di lavoro a tempo determinato si converte in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, atteso che l'art. 97, comma 3, Cost. e le leggi di settore impongono che la trasformazione dei rapporti de quibus sia configurabile solo in presenza di uno degli atti genetici previsti dalla normativa specifica (cfr. Cons. Stato, V, 1° dicembre 1997, n. 1459; 23 gennaio 1998, n. 90; 28 gennaio 1998, n. 111; VI , 20 ottobre 1999, n. 1508). In conclusione, l'Amministrazione sanitaria, nella specie, non avrebbe comunque potuto trasformare il rapporto di lavoro subordinato a termine del dipendente in uno a tempo indeterminato, ai sensi dell'art. 2 della l. 230/62, ostandovi ancora una volta l'art. 9 del D.P.R. n. 761/79, che (si ribadisce) vieta, al pari di quanto (già) previsto per l'impiego statale dall'art. 3 T.U. 10 gennaio 1957 n. 3 e per il personale degli Enti locali dall'art. 5 della legge 8 gennaio 1979 n. 3, l'assunzione di personale non di ruolo a tempo indeterminato senza il prescritto concorso, con la conseguenza che al giudice amministrativo è preclusa la statuizione di accertamento sull'esistenza di un rapporto prodotto da un atto nullo per violazione delle norme sulle assunzioni (Cons. Stato, V, 25 settembre 2000, n. 5076).
10) In conclusione, l’appello deve essere respinto e va confermata la sentenza impugnata. Sussistono i giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali relative al secondo grado del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello di cui in epigrafe lo respinge.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso addì 12 gennaio 2007, in camera di consiglio con l’intervento di:
Emidio Frascione Presidente
Corrado Allegretta Consigliere
Cesare Lamberti Consigliere Est
Marco Lipari Consigliere
Marzio Branca Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
f.to Cesare Lamberti f.to Emidio Frascione
IL SEGRETARIO
f.to Antonietta Fancello
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 24/08/07
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
P. IL DIRIGENTE
F.to Luciana Franchini