LA CERTIFICAZIONE DEI CONTRATTI DI LAVORO

-PRIME BREVI OSSERVAZIONI E RIFLESSIONI-

  ASPETTI PROBLEMATICI

Dr. Avv. Mario Chiarello                         Dr. Avv. Pasquale De Lisa

Le seguenti considerazioni sono frutto esclusivo del pensiero degli  autori   e non hanno carattere in alcun modo impegnativo per l’Amministrazione di appartenenza

L’art. 75 del Decreto Legislativo n. 276/03 , successivamente modificato dal decreto legislativo n. 251/04 , ha introdotto per la prima volta nel nostro ordinamento giuridico l’istituto della certificazione dei contratti di lavoro.

 La certificazione dei contratti di lavoro viene garantita dall’attività di un organismo collegiale, Commissione di certificazione,  preposta a tali fini, che opera sulla base della  procedura tipizzata contenuta nell’ art. 78  del Decreto Legislativo n. 276/03 come integrato  dal successivo Decreto Ministeriale del 21/07/2004.

   Tale istituto è stato concepito con il dichiarato intento di ridurre il contenzioso innanzi al giudice del lavoro  tra datore e lavoratore  in materia di qualificazione dei contratti di lavoro nonché quello conseguente alle  ordinanze ingiunzione emesse dalle  Direzioni Provinciali del Lavoro e dagli Istituti Previdenziali (legge 689/81) ed ai successivi   decreti ingiuntivi emessi dagli stessi istituti per il recupero contributivo laddove gli accertamenti esperiti evidenzino una tipologia  contrattuale di fatto  diversa da quella che le parti hanno formalmente convenuto.

L’ipotesi più ricorrente e di maggiore rilievo per ciò che concerne il recupero contributivo, è sicuramente  quella in cui l’accertamento ispettivo evidenzia che in un determinato rapporto di lavoro  ricorrono gli elementi tipici  del lavoro subordinato mentre l’accordo tra le parti lo qualifica  quale rapporto rientrante nell’area del  lavoro parasubordinato  o autonomo.

  Vi è  - tuttavia -  il rischio  concreto  che la norma non produca l’ auspicata   finalità   di  riduzione  del  contenzioso  e del  carico giudiziario.

 Prevede  - infatti -   l’art. 80 dello stesso decreto Legislativo 276/03 la possibilità, per le parti ed i terzi nella cui sfera giuridica l’atto di certificazione è destinato a produrre effetti ,   di adire :

-  il giudice del lavoro, nel caso di erronea qualificazione del contratto oppure  per difformità tra  il programma negoziale e la sua successiva attuazione e per vizi del consenso ;

-   il giudice amministrativo , per violazione del procedimento o per eccesso di  potere.

  Un ruolo fondamentale  teso proprio ad evitare tale ulteriore  contenzioso  è affidato dalla legge delega n. 30/2003 alla Commissione di certificazione , che  svolge anche attività di consulenza ed assistenza alle parti  per la stipula del contratto e del programma negoziale.

 Tale attività di consulenza ed assistenza può incidere positivamente rispetto alla finalità deflattiva in materia di contenzioso  del lavoro nella misura in cui le parti  faranno ricorso alla certificazione del contratto di lavoro prima della esecuzione del contratto stesso.

 Di seguito  si esamineranno  i profili problematici dell’istituto  nel caso in cui venga richiesta la  qualificazione del  rapporto  in corso.

 Il dato normativo consente infatti di accedere a questa duplice ipotesi di certificazione.

 In  verita’ l’articolo 77  del decreto  prevede che “ le parti che intendano presentare istanza di avvio della procedura di certificazione di cui all’art. 76,  comma 1, lettera b) , devono rivolgersi alla Commissione nella cui circoscrizione si trova l’azienda o una sua dipendenza alla quale sarà addetto il lavoratore“.

 Dalla lettura  della norma  sembrerebbe quindi ammissibile  la certificazione del contratto solo  nei casi  in cui il rapporto di lavoro non sia ancora iniziato  (   …..sarà addetto il lavoratore  )  con conseguente esclusione dei  casi in cui il rapporto lavorativo  è  già in essere.

   Tale dubbio interpretativo, tuttavia , non è confermato  dalla modulistica allegata alla circolare n. 48 /2004 del Ministero del Lavoro che prevede , nel modello predisposto relativo alla presentazione della istanza di certificazione, la possibilità di richiederla anche per contratti di lavoro stipulati ed iniziati in data anteriore, o contestuale , a quella della presentazione dell’istanza : infatti si legge in detta modulistica che la richiesta di certificazione  è relativa alla “ prestazione lavorativa che si svolge/si svolgerà” .

   D’altronde deve osservarsi che la legge delega n. 30/2003 riporta i termini di “ Certificazione di contratti stipulati” e  “Qualificazione di rapporti di lavoro” in modo da far ritenere applicabile l’istituto anche a rapporti lavorativi già in essere .

  La possibilità di poter dare impulso all’iter certificatorio dinanzi alla Commissione di certificazione anche in presenza di contratti di lavoro già in essere , solleva  problematiche   di natura sostanziale e  procedimentale con  particolare riguardo all’attività istruttoria della stessa Commissione  .

     Come accennato, la costituzione, la composizione, il procedimento di certificazione e quanto altro attinente all’istituto della certificazione,  è  disciplinato dal D.M. 21/07/2004 : l’iter culmina in un provvedimento amministrativo adeguatamente motivato di accoglimento ovvero di rigetto.

  Si rende necessaria, pertanto, per la certificazione del contratto,  un’analisi ed una indagine da parte dell’organo preposto alla certificazione circa l’esistenza di tutti gli elementi che concorrono a rendere sovrapponibile il negozio che si intende certificare con la tipologia contrattuale prevista dall’ordinamento per la conseguente applicazione della disciplina di riferimento.

  Qual è lo spettro di analisi e di indagine rimesso alla Commissione e qual è il limite istruttorio a cui la stessa Commissione è tenuta ad attenersi nel caso in cui il rapporto di lavoro è già in corso ?

   L’organo di certificazione,  come si è detto, può essere chiamato a certificare un contratto di lavoro formalmente stipulato e  non  ancora portato ad esecuzione ma  può essere investito della competenza certificatoria  ,  rectius  qualificatoria  ,  di un contratto che di fatto sia stato già portato ad esecuzione e per il quale viene richiesta la certificazione per così dire  “in corso d’opera”: in tale ipotesi l’attività di verifica sul rapporto in corso è propedeutico alla certificazione del contratto , poiché identificata la fattispecie del rapporto in atto occorre verificarne la rispondenza al contratto da certificare.

     Ad avviso di chi scrive, nel  caso di certificazione di un contratto non ancora portato ad esecuzione , la Commissione, fermo restando il dovere di consulenza ed assistenza, opera  un controllo con un atteggiamento istruttorio  per così dire “statico”, dovendosi e potendosi limitare a valutare solo quelle circostanze rilevabili dal programma negoziale sottoscritto comparandole con le risultanze istruttorie derivanti dalla espletata audizione delle parti  per  verificarne la compatibilità con la tipologia contrattuale per la quale si richiede la certificazione.

  L’audizione delle parti , in detta fattispecie , avrà ad oggetto la verifica della effettiva volontà e consapevolezza delle parti di porre in essere proprio quella specifica tipologica  contrattuale  che intendono   certificare.

  In questa fase, quindi,  le  parti vengono ulteriormente edotte sugli esatti  “ confini giuridici “ del contratto ed  hanno modo di avere conferma o meno, con il supporto della Commissione, della compatibilità e congruenza  del contratto da porre in essere   rispetto alle finalità che le stesse parti si propongono.

  E’ questo un momento cruciale nell’ottica deflattiva cui la norma è teleologicamente  preordinata  poiché laddove si realizza una piena collaborazione tra i contraenti  e la Commissione, le parti hanno la possibilità,prima dell’emanazione del provvedimento finale di certificazione o di rigetto, di individuare la soluzione giuridica che effettivamente ricorre nel caso specifico: si potranno, quindi,  avere ipotesi in cui le parti addivengono alla conclusione di dover  porre in essere un contratto diverso rispetto a quello  portato all’esame della Commissione, di rinuncia alla certificazione, di modifica di talune clausole contrattuali per adeguare il contratto da certificare alla fattispecie astratta contemplata dalla norma etc..

    L’attività istruttoria in questo caso non può che esplicarsi mediante  un approfondimento istruttorio essenzialmente  “per tabulas” non dovendosi acquisire ulteriori riscontri fattuali  se non quelli desumibili  dai documenti prodotti e da quelli eventualmente richiesti ad integrazione nonché, e soprattutto, dalle dichiarazioni rese dalle parti in sede di audizione.

  Diversa , invece, ad avviso di chi scrive, è l’attività istruttoria  cui è tenuta la Commissione nel caso di certificazione di contratto che sia già in corso .

In questo caso il potere accordato alla Commissione è necessariamente più ampio ed effettivo dovendosi necessariamente finalizzarsi ad evidenziare la qualificazione esatta del rapporto di lavoro , già in atto , nel suo concreto atteggiarsi e la sua congruenza e rispondenza con il contratto da certificare.

   Il procedimento amministrativo incardinato a seguito dell’istanza di certificazione culmina in un atto con natura provvedimentale; non può, quindi,  essere ritenuta estranea all’iter certificatorio in parola la normativa di cui alla legge n. 241/90 che conferisce al soggetto preposto all’istruttoria del procedimento stesso, il potere di esperire ispezione, ordinare esibizioni documentali ecc….

   Diversamente opinando, si  comprimerebbe il ruolo dello stesso organo collegiale di certificazione svuotandolo di essenziali funzioni  affidandogli  soltanto attività  istruttorie meramente “burocratiche”.

 Del resto nel caso in esame l’attività istruttoria è finalizzata alla qualificazione di un rapporto per cui si ritiene  che tale qualificazione non può  prescindere da una verifica  sui fatti : verifica che necessariamente è rimessa ad un  soggetto terzo rispetto alle parti contraenti e di conseguenza all’organo  ispettivo.

   L’acquisizione delle risultanze ispettive richieste dalla Commissione (al Servizio ispettivo presso la Direzione provinciale del Lavoro, all’INPS o altro Istituto) divengono cosi’ indispensabili  per una concreta verifica dei presupposti di fatto  da correlare alla corretta valutazione dello schema contrattuale per il quale si richiede la certificazione.

      Va sottolineato in proposito  che i termini di definizione della procedura di certificazione di cui all’art 78, lett. B) Decreto Legislativo 276/03, eventualmente ritenuti perentori, si interromperanno a seguito degli  accertamenti disposti dalla Commissione, in base a quanto previsto  dell’art. 3 del D.M. 21/07/2004, per un successivo decorso a far data dal ricevimento della ulteriore documentazione richiesta ad integrazione.

     Va da sé che la tipologia contrattuale in atto risultante dagli accertamenti ispettivi potrebbe non essere conforme  a quella  richiesta dalle parti sottoscrittrici dell’istanza di certificazione : in tal caso sarà inevitabile un provvedimento di rigetto da parte della Commissione  adeguatamente  motivato.

   Nulla esclude, pertanto, che l’organo ispettivo attivato dalla Commissione, possa aver riscontrato irregolarità che determinano l’avvio della  procedura di cui alla legge 689/81 ( che potrebbe culminare con l’emissione di ordinanze ingiunzione, decreti ingiuntivi per recupero contributivo ecc….).

   A parere di chi scrive  in  detta ipotesi  i provvedimenti sanzionatori  eventualmente adottati  seguono  gli ordinari gravami non potendo essere opposta la particolare forza  giuridica attribuita alla  certificazione   dall’art. 79 del Decreto Legislativo n. 276/2003  stante il rigetto della richiesta .

   Tale disposizione  prevede che nel caso di certificazione del contratto gli effetti dello  stesso  permangono , anche verso i terzi: si pensi soprattutto alle conseguenze di natura contributiva e fiscale , fino a sentenza di accoglimento di uno dei ricorsi ammessi nei confronti della certificazione.

   Un ultimo cenno di riflessione merita proprio il  combinato disposto del citato art. 79 con il successivo art. 80  poiché determina, anche quando le parti pongono in essere  un programma negoziale difforme  da quello  concordato e certificato, la necessità di impugnare l’atto di certificazione  previo esperimento obbligatorio del tentativo di conciliazione innanzi alla stessa Commissione.

  Relativamente a detta specifica  fattispecie, non si coglie con immediatezza la ratio della norma che sembra penalizzare  i tempi di accertamento innanzi al giudice , poiché nel giudizio che i terzi e\o le parti   ( tra cui enti previdenziali , agenzia fiscali etc. ) andranno ad instaurare,  si verterà non in ordine al contratto astrattamente certificato , che  la norma impone di impugnare, ma sul successivo comportamento delle parti che hanno dato luogo ad un negozio giuridico difforme da quello certificato.

   L’intenzione del legislatore,presumibilmente, è quella di privilegiare anche per tale ipotesi la sede conciliativa  costituita dalla stessa Commissione di Certificazione: è lecito , tuttavia , dubitare della possibilità di una composizione bonaria del contenzioso  suddetto  tenuto conto sia  della composizione di detta Commissione ( Direzione Lavoro , INPS , INAIL ) sia del fatto che nella maggior parte dei casi la conseguenza della difformità tra programma negoziale certificato ed attuato determina un inquadramento contrattuale  regolato diversamente anche per gli aspetti di natura  contributiva  e fiscale  e che quindi coinvolgi diritti non disponibili.