ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 7593 del 2001, proposto dal dr. P.F., rappresentato e difeso dagli avv.ti Giovanni Di Gioia, Daniela Anselmi e Ilaria Deluigi, elettivamente domiciliato presso il primo in Roma, piazza Mazzini 27

contro

l’Azienda Ospedaliera “Ospedale Santa Corona”, rappresentata e difesa dagli avv. ti Guido Francesco Romanelli e Mauro Casanova, elettivamente domiciliata presso il primo in Roma, via Cosseria 5

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria 10 luglio 2000 n. 828, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio e l’appello incidentale dell’Azienda appellata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 6 novembre 2007 il consigliere Marzio Branca, e uditi Giovanni Di Gioia e Guidi Francesco Romanelli.

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe è stato accolto in parte il ricorso proposto dal dr. P.F., dirigente sanitario medico di 1° livello presso la II divisione di chirurgia generale dell’Azienda Ospedaliera “Ospedale Santa Corona”, per l’accertamento del diritto alle differenze retributive in relazione allo svolgimento di funzioni di primario dal 1° dicembre 1994 al 3 dicembre 1995.

Il TAR ha riconosciuto che il posto del quale il ricorrente sostiene di aver svolto le mansioni poteva ritenersi vacante soltanto nel periodo 1° settembre 1995 al 3 dicembre 1995 e che, quindi solo per quel periodo le differenze retributive potevano essere percepite salve le limitazioni di cui all’art. 29 del d.P.R. n. 761 del 1979.

Il dr. P.F. ha proposto appello per la riforma della sentenza.

L’Azienda Ospedaliera si è costituita in giudizio per resistere al gravame, proponendo altresì appello incidentale per la parte in cui era risultata soccombente.

Le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive tesi.

Alla pubblica udienza del 6 novembre 2007 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Va presa in esame l’eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata dall’Azienda Ospedaliera intimata in base al rilievo che, secondo l’art. 6, comma 1, della legge n. 724 del 1994, i debiti delle Unità sanitarie locali anteriori al 31 dicembre 1994, avrebbero dovuto essere posti a carico di apposite gestioni liquidatorie.

La sentenza appellata non si è espressa sulla medesima eccezione, già proposta in primo grado, passando all’esame del merito del ricorso.

Va condivisa, sul punto, la tesi dell’appellante, secondo cui l’eccezione è stata implicitamente rigettata dai primi giudici, e che la contestazione di tale rigetto sarebbe dovuto avvenire mediante ricorso incidentale. Il ricorso incidentale, pur introdotto dall’Azienda resistente, non ha avuto ad oggetto il profilo in questione, che è stato trattato soltanto nella memoria di costituzione.

L’eccezione pertanto va dichiarata inammissibile.

2. Con riguardo al merito del ricorso va ricordato che il ricorrente, dirigente medico di I livello, ha rivendicato il diritto alle differenze retributive in relazione allo svolgimento, dal 1° dicembre 1994 al 3 dicembre 1995, delle mansioni del dirigente di II livello, il cui posto si era reso vacante per dimissioni del sanitario che lo ricopriva.

La sentenza impugnata ha negato la fondatezza della pretesa quanto al periodo 1° dicembre 1994 – 1° settembre 1995, affermando che il posto, benché vacante, non poteva considerarsi disponibile per mancanza della autorizzazione regionale alla copertura del posto medesimo, prescritta dall’art. 9, comma 1, della legge n. 207 del 1985, richiamato dall’art. 121 del d.P.R. n. 384 del 1990.

L’appellante ha contestato tale statuizione invocando i principi spesso accolti dalla giurisprudenza, anche di rango costituzionale, secondo i quali l’esercizio delle funzioni primariali da parte dell’aiuto, in caso di posto vacante, danno diritto alla retribuzione superiore.

Occorre però precisare subito che la generale applicabilità dei principi di cui agli artt. 36 cost. e 2126 c.c., sono contenute in sentenze della Corte costituzionale (n. 57 del 1989 e n. 101 del 1995), aventi natura interpretativa, le quali, senza dichiarare l’illegittimità di alcuna delle disposizioni sottoposte al vaglio di costituzionalità, hanno offerto una interpretazione delle leggi considerate diversa da quella prospettata dal giudice che aveva sollevato la questione. Per costante riconoscimento della dottrina e della giurisprudenza, tali pronunce, pur nella loro indubbia autorevolezza, non esercitano una efficacia vincolante per i giudici nella soluzione delle concrete vertenze, poiché soltanto l’annullamento della legge impugnata vieta al giudice di farne ulteriore applicazione.

Tale dato giuridico incontestabile ha provocato, anche nella materia di cui al presente giudizio, sensibili oscillazioni giurisprudenziali.

E’ stato infatti ripetutamente affermato che la domanda volta ad ottenere una retribuzione superiore a quella riconosciuta dalla normativa applicabile non può essere basata sull’art. 36 Cost., che afferma il principio di corrispondenza della retribuzione dei lavoratori alla qualità e quantità del lavoro prestato; tale norma, infatti, non può trovare incondizionata applicazione nel rapporto di pubblico impiego, concorrendo in detto ambito altri principi di pari rilevanza costituzionale, quali quelli previsti dall’art.98 Cost. (che, nel disporre che i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione, vieta che la valutazione del rapporto di pubblico impiego sia ridotta alla pura logica del rapporto di scambio) e quali quelli previsti dall’art.97 Cost., contrastando l’esercizio di mansioni superiori rispetto alla qualifica rivestita, con il buon andamento e l’imparzialità dell’Amministrazione, nonché con la rigida determinazione delle sfere di competenza, attribuzioni e responsabilità dei funzionari (cfr. Sez. VI, 19.9.2000, n. 4871; Sez. VI, 11.7.2000, n. 3882; Sez. VI, 15.5. 2000, n. 2785; Ad. Plen. 18.11.1999, n.22).

Alla stregua di tali orientamenti deve essere dichiarata la manifesta infondatezza delle questioni di legittimità avanzate dall’appellante con il quarto motivo di appello.

Ciò premesso, va tenuto presente che, con riferimento alla materia sanitaria, la giurisprudenza della Sezione è assolutamente consolidata nell’affermazione del diritto alle differenze retributive in caso di svolgimento di funzioni primariali da parte del dirigente di 1° livello, ma alla condizione che, fra l’altro, si tratti di un posto, oltre che vacante, anche disponibile (per citare solo le più recenti: sentt. 5 giugno 2007 n. 2991; 19 marzo 2007 n. 1299; 23 gennaio 2007 n. 194; 18 settembre 2006 n. 5428; 28 giugno 2006 n. 4226; 16 maggio 2006 n. 2790; 10 maggio 2006 n. 2579; 24 marzo 2006 1522; 31 gennaio 2006 n. 355; 23 maggio 2005 n. 2579; 28 maggio 2004 n. 3437).

Secondo l’appellante, tuttavia, il difetto dell’autorizzazione regionale alla copertura del posto sarebbe da considerare una mera complicazione burocratica di ordine interno all’Amministrazione, come tale inidonea ad influire sul diritto alle differenze retributive.

La tesi non può essere condivisa.

L’orientamento giurisprudenziale favorevole alla retribuzione delle mansioni superiori di primario, anche in assenza di un formale provvedimento di incarico, si fonda comunque sulla circostanza che l’Amministrazione sarebbe stata nelle condizioni giuridiche di procedere alla nomina o all’incarico, e ciò per la ragione che l’inerzia ingiustificata nell’esercizio del potere non può risolversi in danno dei soggetti privati coinvolti.

Da tale ipotesi, peraltro, va tenuta distinta la situazione, emersa nella presente vicenda, determinata dal difetto del provvedimento autorizzatorio alla copertura del posto, secondo la prescrizione dell’art. 9 comma 1, della legge n. 207 del 1985, richiamato dall’art. 121 del d.P.R. n. 384 del 1990.

La mancanza della detta autorizzazione, infatti, opera una sorta di congelamento del posto, il quale, sebbene vacante, non può considerarsi coperto neppure in via di fatto, avendo la legge demandato alla Regione il potere di stabilire se debba essere ricoperto. Ne consegue che lo svolgimento delle relative mansioni risulta irrilevante anche nei suoi riflessi economici.

L’avviso espresso dai primi giudici, del resto, si basa sulla disciplina della materia dettata dall’art 121, comma 2, del d.P.R. n. 384 del 1990.

La norma stabilisce che le mansioni superiori sono giuridicamente configurabili sempre che siano state attivate le procedure per la copertura del posto secondo quanto disposto dal comma 1, ossia, in virtù del rinvio all’art. 9 della legge n. 207 del 1990, dopo che sia stata conseguita la relativa autorizzazione regionale.

Occorre dunque concludere, per il punto in esame, che la sentenza, fondandosi su un preciso dato normativo, merita di essere confermata.

3. La presenza di un chiaro ed esplicito parametro di giudizio, che il giudice, comunque, non avrebbe potuto ignorare, conduce all’infondatezza del motivo di appello con il quale si addebita alla sentenza il vizio di extrapetizione, sul rilievo che l’Amministrazione resistente, nelle difese in primo grado, non ha mai fatto cenno al problema del difetto di autorizzazione regionale.

Il principio devolutivo, che regola il processo amministrativo di appello, impone al giudice di valutare la fondatezza della domanda non accolta in primo grado sulla base del quadro normativo di riferimento, indipendentemente dalla proposizione di tesi difensive da parte dell’Amministrazione.

La tesi dell’appellante condurrebbe ad imporre l’accoglimento del ricorso tutte le volte che l’Amministrazione non si sia difesa in giudizio, trascurando che l’oggetto del giudizio è la fondatezza della domanda non la completezza o l’esattezza della difesa opposta dalla controparte.

A ciò si aggiunge che il presente giudizio ha per oggetto, non la legittimità di un provvedimento amministrativo, bensì l’accertamento di un diritto, al cui riconoscimento l’Amministrazione si oppone in posizione paritetica. Risulta quindi non conferente la giurisprudenza citata in materia di divieto di integrazione della motivazione del provvedimento impugnato.

4. Con diversa censura l’appellante invoca la violazione dell’art. 7 del d.P.R. 27 marzo 1969 n. 128 a norma del quale l’aiuto è obbligato a sostituire il primario in caso di assenza. Si assume che si porrebbe in contrasto con elementari principi di giustizia e legittimità l’imposizione di un obbligo di prestazione non correlato all’obbligo di retribuire le relative mansioni.

A tale riguardo va osservato che, in forza della devoluzione alla contrattazione collettiva delle materie relative al rapporto di lavoro, disposta dall’art. 45 del d.lgs. 3 febbraio 1993 n. 29, la materia dell’obbligo di sostituzione del primario risulta disciplinata dal già ricordato art. 121 del d.P.R. n. 384 del 1990. La disposizione, pur richiamando l’invocato art. 7 del d.P.R. n. 128 del 1969, e pertanto confermando che costituisce obbligo dell’aiuto sostituire il primario in caso di assenza, impedimento o urgenza, configura, ai commi 4 e 2, la sostituzione del primario, il cui posto sia vacante, come una ipotesi conferimento di mansioni superiori. In tal modo, l’obbligo di sostituzione del primario, in caso di posto vacante, viene ad essere subordinato alla condizione che siano attivate le procedure di cui al comma 1, e ciò non può avvenire se l’Azienda non abbia ottenuto l’autorizzazione regionale di cui si è detto sopra.

5. La sentenza ha riconosciuto lo svolgimento delle mansioni superiori da parte dell’appellante per il periodo 1 settembre 1995 – 3 dicembre 1995, vale a dire dal momento in cui il posto, essendo intervenuta l’autorizzazione regionale, poteva essere coperto alla data di affidamento della reggenza della II divisione di chirurgia al dr. Giorgio Pastorino, titolare della Divisione I.

Per questa parte, la sentenza è stata appellata in via incidentale dall’Azienda Ospedaliera, la quale ha rappresentato che non sussistevano i presupposti per il detto riconoscimento in quanto l’interessato non aveva ottenuto un incarico formale, né ha dimostrato di essere il sanitario cui sarebbe spettata la sostituzione del primario cessato dall’incarico.

Alla doglianza si è opposto l’odierno appellante sostenendo la genericità e l’infondatezza delle censure dedotte.

L’appello incidentale non può essere accolto.

Con riguardo alla dedotta mancanza di un incarico formale di affidamento della divisione, va confermato l’orientamento giurisprudenziale, già ricordato sopra, che, in caso di posto primariale vacante e disponibile, ha ritenuto che il diritto alle differenze retributive deve essere riconosciuto anche in difetto dell’atto di incarico (Cons. St., Sez. V, 21 dicembre 1992 n. 1535; 13 marzo 2007 n. 1299).

Circa il difetto della qualità del sanitario con maggiori titoli, la censura è inammissibile in quanto formulata in termini assolutamente generici, ove si consideri che l’Amministrazione, in quanto appellante, aveva l’onere e la possibilità di provare che l’appellante non era il dirigente cui sarebbe spettata la sostituzione del titolare assente.

6. Con riguardo a questo capo di sentenza è ancora l’appellante principale a censurare le proposizioni con le quali i primi giudici hanno precisato che l’assegnazione temporanea a mansioni superiori non dà diritto a variazioni del trattamento economico per i primi 60 giorni a mente dell’art. 29 del d.P.R. n. 761 del 1979.

La tesi esposta è che i primi 60 giorni, privi di incremento retributivo, avrebbero dovuto essere considerati come svolti durante il periodo della assenza dell’autorizzazione regionale.

L’argomentazione non può essere condivisa per le ragioni già evidenziate in sede di rigetto della doglianza principale: le mansioni svolte in assenza dell’autorizzazione regionale non potevano costituire valida e rilevante copertura del posto neppure in via di fatto.

L’esito dell’appello principale e quello dell’appello incidentale si risolvono nella soccombenza di entrambe le parti in causa, e ciò giustifica l’integrale compensazione delle spese di questo grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, rigetta l’appello principale;

rigetta l’appello incidentale;

dispone la compensazione delle spese;

ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 6 novembre 2007 con l'intervento dei magistrati:

Emidio Frascione Presidente

Raffaele Carboni Consigliere

Nicola Lipari Consigliere

Marzio Branca Consigliere est.

Aniello Cerreto Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

F.to Marzio Branca F.to Emidio Frascione

IL SEGRETARIO

F.to Rosi Graziano

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 6-02-2008

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

p.IL DIRIGENTE

f.to Francesco Cutrupi