N. 06332/2009 REG.DEC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 8842 del 2008, proposto da:

Istituto Naz. Studio e Cura dei Tumori - Fondaz. G. XXX, rappresentato e difeso dall'avv. Silvano Tozzi, con domicilio eletto presso l’avv. Lodovico Visone in Roma, via del Seminario N. 113/116;

contro

F. G., rappresentato e difeso dagli avv. Alberto Crisi, Aniello Mazzella, con domicilio eletto presso Fabio Palano in Roma, via Salaria, 222; L. Giuseppe;

per la riforma

della sentenza del Tar Campania - Napoli :sezione V n. 7153/2008, resa tra le parti, concernente TRASFERIMENTO CON PROCEDURA DI MOBILITA' A COPERTURA POSTO DIRIGENTE MEDICO.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 giugno 2009 il dott. Aniello Cerreto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza in epigrafe il TAR Campania, sez. V, dichiarata la propria parziale giurisdizione sulla controversia, ha accolto come in motivazione il ricorso proposto dal dott. Giovanni F. G. (classificatosi al terzo posto della graduatoria del concorso pubblico per la copertura di n. 1 posto di Dirigente Medico per la Divisione di Ginecologia) avverso i seguenti atti dell’Istituto nazionale dei tumori- Fondazione Giovanni XXX:

a) delibera n. 477 del 04.07.200l con cui l’Amministrazione ha assentito al trasferimento presso l’Istituto del dottor Giuseppe L. proveniente dal Presidio Ospedaliero di Venafro dell’A.U.S.L. n. 2 "Pentria" di Isernia;

b) nota prot, n. CS/479 del 30.05.2001 con cui si è deciso di provvedere alla parziale copertura di n. 1 posto di Dirigente Medico per la Divisione di Ginecologia, ricorrendo all’istituto del passaggio diretto tra le Amministrazioni come disciplinato dall’art. 30 del D. L.vo 30.03.01, n. 165;

c) verbale del 26.06.2001 della Commissione ex a. 41, comma 10 del Vigente Regolamento Organico dell’Istituto XXX, menzionato nel delibera n. 477/01, con cui il dott. L. è stato ritenuto idoneo all’accesso al posto di Dirigente Medico di Ginecologia;

d) di ogni atto generale o particolare, dello stesso Istituto XXX, se ed in quanto esistente, che detti criteri per l’utilizzazione della detta graduatoria ovvero utilizzi la stessa escludendo il ricorrente dall’elenco del personale da assumere;

e) di ogni altro atto ai precedenti preordinato, presupposto, connesso e consequenziale, comunque, lesivo degli interessi del ricorrente.

In particolare il TAR ha ritenuto di condividere la censura di eccesso di potere per sviamento in quanto l’Istituto nel medesimo giorno (4 luglio 2001) aveva adottato due distinte deliberazioni: la numero 477 di assenso al trasferimento per mobilità del dott. L. proveniente dal presidio ospedaliero di Venafro ed unico richiedente il trasferimento; e la numero 485 con la quale si disponeva l’utilizzazione della graduatoria del concorso pubblico per un unico posto di dirigente medico per la divisione di ginecologia, e per l’effetto ha annullato la delibera n.477/2001, la nota n. CS/479 del 2001 ed il verbale della commissione del 26.6.2001, precisando che ciò non incideva sul contratto che lega il controinteressato all’Amministrazione di competenza del giudice ordinario.

2.Avverso detta sentenza ha proposto appello l’Istituto nazionale per lo studio e la cura dei tumori, deducendo quanto segue:

-il TAR ha errato nel dichiarare la propria giurisdizione sulla controversia, in quanto il ricorso proposto dal dott. F. G. è sostanzialmente rivolto al riconoscimento del diritto allo scorrimento della graduatoria da parte del terzo classificato, che rientra nella giurisdizione del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro;

-inammissibilità del ricorso originario in quanto non notificato all’Azienda sanitaria di Isernia controinteressata al ricorso e comunque soggetto direttamente interessato;

-l’Istituto ha correttamente operato, in quanto dovendo coprire due posti di dirigente medico della divisione di ginecologia ha valutato di dare priorità (rispetto all’utilizzazione della graduatoria) alla procedura del passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse prevista all’art. 30 del D. L.vo n.165/2001 e dall’art. 20 del CCNL 19987-2001 sulla mobilità volontaria anche in considerazione dell’indubbio vantaggio di ricoprire il posto vacante con un dirigente medico con pregressa esperienza lavorativa e di non aggravare ulteriormente il bilancio del SSN, per cui ha attribuito un posto per mobilità (essendovi un unico richiedente) ed un posto per utilizzazione della graduatoria a favore del secondo classificato; né vi era obbligo di utilizzare con priorità la graduatoria del concorso rispetto alla procedura di mobilità.

3.Costituitosi in giudizio, il ricorrente originario, nel richiamare le censure assorbite in primo grado, ha eccepito la tardività e l’inammissibilità dell’appello in quanto notificato solo il 10.11.2008 e per omessa notifica nei confronti del dott. L. , ha quindi chiesto la conferma della sentenza del Tar rilevando in particolare che il ricorso originario non doveva essere notificato all’Azienda sanitaria di Isernia in quanto questa non risultava aver adottato un atto di assenso , che il Giudice di primo grado aveva correttamente dichiarato la propria giurisdizione sulla controversia e lo aveva accolto per sviamento di potere.

4.Con ordinanza .n.6637/2008, la Sezione ha accolto l’istanza cautelare proposta dall’appellante.

Con memoria conclusiva l’Istituto ha controdedotto all’eccezione di tardività dell’appello rilevando che ciò era imputabile al fatto che il procuratore del ricorrente aveva cambiato domicilio nelle more della proposizione del gravame ed ha insistito per l’accoglimento dell’appello.

All’udienza del 23 giugno 2009, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

5.Va confermata la giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia, nei limiti indicati dal TAR:

5.1.Sulla base del criterio cd. del petitum sostanziale, la questione di giurisdizione deve essere risolta nel senso dell’appartenenza della controversia alla giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo. Si contesta, infatti, la conformità a legge del potere di avviare il procedimento di mobilità volontaria per la copertura dei posti vacanti, in presenza di graduatoria di precedente concorso, della quale perdurava l’efficacia in forza di disposizione normativa.

In ordine al vincolo derivante dalle disposizioni che sanciscono la conservazione di efficacia della graduatoria per coprire le vacanze successive, si riscontra disparità di opinioni; secondo una tesi, essendo la procedura concorsuale il mezzo maggiormente idoneo ad individuare il personale più qualificato, l’amministrazione sarebbe attributaria del potere di valutazione discrezionale circa la scelta se emanare un nuovo bando, ovvero se utilizzare la graduatoria ancora efficace mediante lo "scorrimento"oppure altro strumento consentito (ad es. mobilità) ; altri oppongono che le norme che stabiliscono l’ultrattività della graduatorie non conferiscono la semplice facoltà di farvi ricorso, ma, per il carattere imperativo di regole di organizzazione, obbligano l’amministrazione a realizzare la semplificazione e l’economia connesse all’utilizzo delle graduatorie approvate in precedenza, escludendo senz’altro l’espletamento di nuove procedure concorsuali.

E’ quest’ultimo, peraltro, un problema la cui soluzione non interessa la giurisdizione, ma il merito della vicenda (V. Cass. S. U. 9 febbraio 2009 n.3055).

Conclusivamente, sebbene sia prospettato il diritto all’assunzione in forza dello "scorrimento", di questo diritto si asserisce l’esistenza necessariamente consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento dell’Istituto che acconsente alla mobilità volontaria tra le Aziende sanitarie e gli Enti del comparto sanitario per la copertura di un posto di dirigente medico di ginecologia.

Si chiede quindi, in realtà, tutela nei confronti dell’esercizio del potere amministrativo cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, tutela che deve essere accordata dal giudice amministrativo ai sensi dell’art. 63, comma 4, d.P.R. 165/2001, restando escluso che possa essere concessa mediante disapplicazione della decisione di ricorrere alla mobilità volontaria, poichè il potere di disapplicazione del giudice ordinario presuppone proprio che la controversia cada sopra un diritto soggettivo sul quale incide un atto amministrativo oggetto di cognizione incidenter tantum. È, infatti, questo lo schema chiaramente presupposto dalla legge, laddove esprime la regola secondo cui l’impugnazione davanti al giudice amministrativo dell’atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo (art. 63, comma 1, ultimo periodo, d.lgs. n. 165/2001), regola che si inserisce coerentemente nel sistema per la radicale diversità delle controversie pendenti dinanzi ai giudici di diverso ordine (l’una sull’atto; l’altra sul rapporto).

Ed invece, nella controversia in esame il provvedimento amministrativo non viene in considerazione quale atto presupposto della gestione del rapporto giuridico, bensì quale oggetto diretto e immediato della pretesa, posto che la situazione di diritto soggettivo potrebbe scaturire soltanto dalla sua previa rimozione (Cassa. S. U. n.3055/2009, già citata).

5.2.Del resto la questione di giurisdizione è stata in tal senso risolta anche dal Tribunale di Napoli, nella sentenza del 28 aprile 2006, n. 12248, (cui si era inizialmente rivolto il dott. F. G.) osservandosi l’equiparazione di indizione di nuovo concorso all’ipotesi di scelta dell’amministrazione di procedere ad una procedura di mobilità di personale per coprire un determinato posto, che fa nascere in capo ad un soggetto, dichiarato idoneo in una determinata procedura concorsuale, un interesse legittimo al corretto uso dell’azione amministrativa, tutelabile dinnanzi al giudice amministrativo e non un diritto soggettivo tutelabile dinnanzi al giudice ordinario (per il caso di indizione di nuovo concorso, V. Cass. S.U. 4 aprile 2008 n. 8736).

5.3.Resta ferma peraltro la statuizione del TAR in ordine alla giurisdizione del giudice ordinario sulla sorte del contratto che lega il controinteressato all’Amministrazione, in quanto non contestata dalla parte appellata.

6..Contrariamente a quanto sostenuto dal dott. F. G., l’appello non è tardivo ed inoltre esso non doveva essere notificato al dott. L..

6.1.Per quanto concerne il primo aspetto, il dottor F. G. sostiene che, intervenuta la notifica della sentenza del Tar in data 17.7.2008, l’appello doveva essere notificato entro 30.10.2008 mentre ciò era avvenuto il 7.11.2008, e dunque quando il termine decadenziale di sessanta giorni (decorrente nella fattispecie dalla data di notifica della sentenza di primo grado) era ormai decorso.

L'eccezione va disattesa.

Nel giudizio di primo grado il ricorrente aveva eletto domicilio presso lo studio del difensore ma poi tale difensore aveva cambiato indirizzo nelle more della notificazione dell’appello. Per cui deve ritenersi dovuta ad errore scusabile la notifica effettuate dall’Istituto presso l’iniziale indirizzo del procuratore del ricorrente avvenuta tempestivamente il 28.10.2008.

La successiva notificazione dell’appello è poi intervenuta il 7.11.2008 , una volta conosciuto il nuovo indirizzo.

In tale contesto il Collegio ritiene di non potersi discostare dal principio, costantemente affermato da questo Consiglio di Stato, secondo il quale in difetto della rituale comunicazione della modifica dell'indirizzo, la notifica al domicilio del procuratore eletto per il giudizio di primo grado, anche se non andata a buon fine per trasferimento dello stesso, impedisce la decadenza dalla impugnazione per decorrenza del relativo termine, purché venga rinnovata nel nuovo domicilio del procuratore (cfr. ex multis Csi. 15.5.2001 n. 226 nonchè IV Sez. 15.4.1999 n. 625).

Inapplicabile al caso in esame è invece, a giudizio del Collegio, il principio sostenuto dal dott. F. G. (con il richiamo di. Cass., sez. lav., 17.12.20032 n. 18003), che risulta affermato dalla Suprema Corte in relazione ad impugnazioni proposte dopo la decorrenza del termine c.d lungo ex art. 327 cod. proc. civ. , la cui estensione è tale da consentire alla parte di provvedere alle necessarie preventive ricerche, mentre l'applicazione del suddetto criterio in caso di termine c.d breve sembra suscettibile di imporre a chi appella un onere di diligenza incompatibile col disposto dell'art. 24 della Costituzione (v. la decisione di questo consiglio, sez.IV 31 marzo 2005 n.1416).

6.2.Per quanto concerne il secondo aspetto, è sufficiente rilevare che il dott. L. era controinteressato in primo grado ed essendo stato accolto il ricorso dal TAR, la sua posizione in appello è analoga a quella dell’Istituto ora appellante.

Infatti, quando in primo grado il ricorrente sia risultato vincitore (come nella specie) ed uno dei soccombenti ( sia esso l'Amministrazione o il il controinteressato) proponga appello, gli altri soccombenti in primo grado non sono parti necessarie del giudizio di appello, sì che lo stesso non va loro notificato a pena di inammissibilità, né nei loro confronti va disposta l'integrazione del contraddittorio (Cons. Stato, ad. plen., 24 marzo 2004, n. 7; Sez.., VI, 9 febbraio 2007, n. 531 e Sez. IV 26 gennaio 2009 n.415)

7.Peraltro l’appello è infondato e la sentenza del TAR merita conferma nei limiti di seguito indicati.

7.1. Priva di pregio nella specie è l’eccezione di inammissibilità del ricorso originario per omessa notifica all’Azienda sanitaria di Isernia, cui appartiene il dott. L. nei cui confronti vi è stato l’assenso dell’Istituto al trasferimento per mobilità volontaria ex art. 20 contratto collettivo lavoro 1998-2001 sulla dirigenza medica, in quanto come rilevato dal dott. F. G. non risulta che vi sia stato al riguardo il nulla osta dell’azienda di appartenenza.

7.2. Nel merito la sentenza del Tar deve essere confermata con diversa motivazione.

7.2.1.Come sostanzialmente rilevato dall’appellante, non può essere condivisa .la ragione per cui il Tar ha accolto il motivo di eccesso di potere per sviamento.

Il Giudice di primo grado ha ritenuto fondata detta censura in base alla considerazione che l’Istituto nel medesimo giorno (4 luglio 2001) aveva adottato due distinte deliberazioni: la numero 477 di assenso al trasferimento per mobilità del dott. L. proveniente dal presidio ospedaliero di Venafro ed unico richiedente il trasferimento; e la numero 485 con la quale si disponeva l’utilizzazione della graduatoria del concorso pubblico per un unico posto di dirigente medico per la divisione di ginecologia, considerando che non era ammissibile la contemporanea utlizzazione di due distinti istituti , quello del trasferimento e quello dello scorrimento della graduatoria .

La giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere che la censura di eccesso di potere per sviamento deve essere supportata da precisi e concordanti elementi di prova, idonei a dar conto delle divergenze dell'atto dalla sua tipica funzione istituzionale, non essendo a tal fine sufficienti semplici supposizioni o indizi che non si traducano nella dimostrazione dell'illegittima finalità perseguita in concreto dall'organo amministrativo (cfr., fra le tante, Cons. Stato, Sez. IV, 27 aprile 200. e sez. V 11 luglio 2008 n. 3438).

Tale diversa finalità non emerge agli atti, né essa è desumibile dal semplice fatto della contemporanea utilizzazione di due istituti diversi per la copertura di due posti disponibili, uno per trasferimento ed il secondo per scorrimento di graduatoria, atteso che l’Istituto ha ritenuto di dover coprire in via prioritaria uno dei due posti per mobilità (essendovi un solo richiedente) e l’altro con scorrimento della graduatoria a favore del secondo classificato (dott. Casella).

7.2.2.Peraltro, ciò comporta che occorre esaminare le altre censure proposte dal ricorrente in primo grado ed assorbite, che la parte resistente ha richiamato in appello.

Tra esse ha carattere assorbente la censura di difetto di motivazione in ordine alla mancata utilizzazione della graduatoria degli idonei per l’assunzione del dott. L., che va condivisa.

Per quanto concerne la posizione dell’idoneo rispetto allo scorrimento della graduatoria, la tesi prevalente di questo Consiglio ed alla quale il Collegio ritiene di aderire, è quella secondo cui la nomina di idonei nei posti vacanti costituisce una facoltà e non un obbligo per l’amministrazione, trattandosi di potere che rientra, di norma, nella discrezionalità dell’Ente, fatte salve situazioni particolari in cui il legislatore abbia espressamente disposto l’obbligo per l’Amministrazione di procedere allo scorrimento della graduatoria (V le decisioni di questo Consiglio sez. V 28.12.2007 n. 6758 e sez. VI 29.11.2006 n. 6985).

Le norme sui concorsi pubblici del resto,prevedono la possibilità per l’amministrazione di conferire, agli idonei non vincitori, posti resisi liberi dopo la formazione della graduatoria. Così disponeva già il testo unico degli impiegati civili dello Stato emanato con decreto del presidente della repubblica 10 gennaio 1957 n. 3. Successivamente, entrato in vigore nei vari settori del pubblico impiego il sistema dei contratti collettivi resi esecutivi con decreto del presidente della repubblica, è stata spesso prevista la ultrattività delle graduatorie, ossia è stato stabilito che le graduatorie rimanessero valide per un certo periodo di tempo (attualmente per tre anni dalla pubblicazione salvi periodo di vigenza inferiori previsti dalle leggi regionali, ai sensi dell’art. 35, comma 5 ter, D. L.vo n.165/2001, aggiunto dalla L. n.244/2007) , in modo tale che l’amministrazione potesse attingervi, per scorrimento, per coprire posti che si rendessero liberi e che essa intendesse, appunto, coprire.

Relativamente alla procedura di copertura di posti disponibili mediante mobilità volontaria ( che presuppone una richiesta di trasferimento ad iniziativa dell’interessato) giova ricordare che essa all’epoca degli atti impugnati ( risalenti a luglio 2001) era disciplinata dall’art. 20 del contratto collettivo nazionale di lavoro della dirigenza medica 1998-2001 e dall’art. 30 d.lgs n.165/2001 nella sua originaria formulazione (senza le modifiche intervenute con il d.l. 31.1.2005 n.7, convertito dalla l. 31.3.2005 n. 43 e con la l. 28.11.2005 n.246).

Dette disposizioni, ed in particolare l’art. 30 d. l.vo n. 165/2001 nella sua originaria formulazione, si limitavano a prevedere la procedura di mobilità volontaria senza stabilire alcuna priorità rispetto ad altre forme alternative di copertura di posti disponibili in organico (ad es. procedure concorsuali o utilizzazione di graduatorie valide), per cui anche la scelta di procedura di mobilità volontaria era rimessa ad una valutazione discrezionale dell’amministrazione.

Con la conseguenza che l’Istituto avrebbe dovuto indicare le ragioni per cui preferiva coprire un posto di dirigente medico con l’istituto della mobilità volontaria in presenza di una recente graduatoria con idonei della medesima qualifica, mentre ciò negli atti impugnati non risulta.

Né vale quanto indicato negli atti difensivi che costituisce integrazione della motivazione in giudizio ed in quanto tale inammissibile. Comunque non appaiono di per sé sufficienti a giustificare la scelta dell’utilizzo dell’istituto della mobilità volontaria le generiche affermazioni dell’indubbio vantaggio di ricoprire il posto vacante con un dirigente medico con pregressa esperienza lavorativa o dell’interesse pubblico a non aggravare ulteriormente il bilancio del SSN, atteso che non solo non è stata comparata in concreto la posizione del dott. L. con quella del doitt. F. G. ma neppure risulta accertata la eventuale eccedenza di un dirigente in ginecologia presso l’Azienda sanitaria di provenienza, che in mancanza sarebbe costretta a ricoprire il relativo posto rendendo indifferente l’aspetto economico.

valutata la posizione che e Né . , eh

8.Ne discende che l’appello va respinto e la sentenza del tar va confermata con diversa motivazione.

Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, sezione Quinta, respinge l’appello indicato in epigrafe.

Spese compensate. .

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2009 con l'intervento dei Magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Aniello Cerreto, Consigliere, Estensore

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 15/10/2009.