venerdì, 03 dicembre 2021

Pubblica Amministrazione responsabile del blocco delle assunzioni in seguito a concorso pubblico

Cassazione civile sezione lavoro, sentenza 19.1.2021 n. 825

 

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE LAVORO  

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Dott. TRIA Lucia - Presidente - Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa - rel. Consigliere - Dott. MAROTTA Caterina - Consigliere - Dott. TRICOMI Irene - Consigliere - Dott. SPENA Francesca - Consigliere - ha pronunciato la seguente:  

SENTENZA 

sul ricorso 16919-2017 proposto da:  C.C., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA TARANTO n. 18, presso lo studio dell'avvocato ANTONIO BRANCACCIO, rappresentata e difesa dall'avvocato LUIGI VUOLO; - ricorrente - contro MINISTERO DELLA DIFESA, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, presso i cui Uffici domicilia in ROMA, alla VIA DEI PORTOGHESI 12; - controricorrente - avverso la sentenza n. 10/2017 della CORTE D'APPELLO di SALERNO, depositata il 02/02/2017 R.G.N. 1702/2014; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/12/2020 dal Consigliere Dott. ANNALISA DI PAOLANTONIO; udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CELESTE ALBERTO, che ha concluso per il rigetto del ricorso; udito l'Avvocato LUIGI VUOLO.

FATTI DI CAUSA

1. La Corte d' Appello di Salerno, adita con appello principale dal Ministero della Difesa e con impugnazione incidentale da C.C., ha riformato la sentenza del Tribunale della stessa sede che aveva parzialmente accolto la domanda da quest'ultima proposta ed aveva dichiarato il diritto della ricorrente alla retrodatazione a fini giuridici del rapporto di impiego pubblico instaurato fra le parti solo il 21 ottobre 2003, anzichè in data 11 luglio 1992, ed aveva condannato il Ministero al risarcimento del danno, quantificato in misura pari alle retribuzioni maturate nell'arco temporale sopra indicato.

2. La Corte territoriale ha premesso che l'appellata, vincitrice di concorso bandito con D.M. 14 dicembre 1990, a differenza di altri candidati collocatisi nella graduatoria con punteggio inferiore, non era stata tempestivamente assunta ed aveva ottenuto l'assunzione solo dopo che il giudice amministrativo aveva ritenuto illegittimo l'operato della pubblica amministrazione.

3. Il giudice d'appello ha osservato che la C. aveva proposto domanda di risarcimento del danno da illecito extracontrattuale ex art. 2043 c.c. e, pertanto, avrebbe dovuto provare, oltre al pregiudizio subito, anche la colpa del danneggiante che, invece, doveva essere esclusa nella fattispecie perchè il Ministero non era rimasto ingiustificatamente inerte, bensì aveva ritenuto che l'instaurazione del rapporto fosse impedita dalla normativa sopravvenuta.

4. Ha premesso che la ricorrente, in assenza di un termine imposto per legge, aveva indicato quello di trenta giorni decorrente dalla missiva dell'11.6.1992, con la quale la C. era stata invitata a produrre la documentazione necessaria ai fini del provvedimento di nomina. Non aveva, però, tenuto conto dei tempi fisiologicamente necessari per l'esame della documentazione stessa e per la predisposizione degli atti successivi, che spostavano in avanti il momento in cui l'assunzione poteva essere disposta, facendolo ricadere nell'arco temporale di vigenza del D.L. 11 luglio 1992, n. 333, con il quale era stato disposto il blocco delle assunzioni, blocco che il TAR Salerno con la sentenza n. 234/2002 aveva ritenuto operante anche nella fattispecie.

5. Ha aggiunto che, quanto alle pratiche di assunzione, la P.A. non era tenuta a rispettare, in relazione alle formalità, l'ordine della graduatoria, perchè esigenze di efficienza e speditezza imponevano di portare a compimento la procedura per quei candidati che avevano trasmesso più tempestivamente gli atti, senza attendere che anche per gli altri aspiranti le procedure fossero ultimate.

6. In merito all'ulteriore questione della sopravvenienza della disciplina dettata dal D.Lgs. n. 29 del 1993 la Corte territoriale ha rilevato che il Ministero aveva sollecitato un parere del Consiglio di Stato, che "non era riuscito ad individuare la possibile soluzione giuridica", e, pertanto, correttamente l'ente aveva assunto un atteggiamento prudenziale, come evidenziato anche dallo stesso giudice amministrativo nella motivazione della sentenza n. 3362/2009, con la quale era stato sottolineato che venivano in rilievo problematiche la cui soluzione presentava sicuramente aspetti di opinabilità.

 Sulla base delle richiamate considerazioni la Corte territoriale ha escluso la colpa dell'amministrazione ed ha rigettato la domanda, aggiungendo che il ritardo nell'assunzione era dipeso principalmente dai tempi del giudizio amministrativo, in relazione ai quali l'ordinamento ha previsto, con la L. n. 89 del 2001, uno specifico strumento di tutela.

6. Per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso C.C. sulla base di ventidue motivi, illustrati da memoria, ai quali il Ministero della Difesa ha replicato con controricorso.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo la ricorrente denuncia "violazione e falsa applicazione dell'art. 115 c.p.c., artt. 3 e 97 Cost., L. 7 agosto 1990, n. 241, artt. 1 e ss. in relazione all'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, come modificato dalla L. 7 agosto 2012, n. 143; omessa verifica circa fatti decisivi della controversia, travisamento assoluto dei fatti e contraddittorietà assoluta con il probatum" e addebita, in sintesi, alla Corte territoriale di avere erroneamente ritenuto che per i candidati assunti le procedure fossero state ultimate prima del sopravvenire del blocco delle assunzioni quando, in realtà, dalla documentazione prodotta, non esaminata o travisata dal giudice d'appello, emergeva che anche gli atti relativi alla posizione della ricorrente, seppure in ritardo, erano stati trasmessi in tempo utile al Ministero, che aveva perfezionato i decreti di nomina senza rispettare l'ordine della graduatoria e, in alcuni casi, senza che la documentazione fosse completa, tanto che la stessa risultava acquisita nel 1994.

2. La medesima rubrica è anteposta alla seconda critica con la quale la C. sostiene che il giudice d'appello, oltre ad omettere l'esame della motivazione della sentenza del Tribunale, non ha considerato che la trasmissione della documentazione era stata assolutamente tempestiva, in quanto avvenuta entro il termine di decadenza di trenta giorni, richiamato nella nota dell'11.6.1992.

3. Il terzo motivo, formulato ai sensi dell'art. 360 c.p.c., n. 3, denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 24 e 111 Cost., nonchè degli artt. 101,112,345,346 e 434 c.p.c. perchè non poteva la Corte territoriale fondare la decisione su argomenti che, oltre ad essere erronei, non erano stati prospettati dalla difesa del Ministero, la quale aveva fatto leva unicamente sulle difficoltà interpretative connesse al mutamento del quadro normativo e sulla errata quantificazione dei danni. Il giudice d'appello non poteva, violando il principio del tantum devolutum quantum appellatum, accogliere l'impugnazione per una ragione diversa da quella dedotta nei motivi.

4. La quarta critica, rubricata "violazione e falsa applicazione dell'art. 24 Cost. e art. 101 c.p.c., comma 2, in relazione all'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 - nullità della sentenza" sostiene che la Corte salernitana non poteva ritenere ostativo all'accoglimento della domanda di risarcimento del danno un fatto mai dedotto o allegato dalla parte nè tantomeno poteva farlo senza prima provocare il contraddittorio. Aggiunge che se ciò fosse stato fatto l'appellata avrebbe evidenziato che, diversamente da quanto sostenuto dal giudice d'appello, i candidati assunti avevano prodotto la documentazione solo nel 1994.

5. Il quinto motivo denuncia, ex art. 360 c.p.c., n. 3, la violazione dell'art. 2043 c.c. e sostiene che la Corte territoriale avrebbe formulato "riserve sull'attività processuale svolta dalla ricorrente" la quale, invece, poteva azionare solo una domanda di risarcimento per responsabilità extracontrattuale.

6. La violazione dell'art. 2043 c.c., oltre che dell'art. 2697 c.c., artt. 115 e 414 c.p.c., è dedotta con il sesto motivo con il quale la ricorrente sostiene che la prova della colpa, se non del dolo, dell'amministrazione era stata offerta attraverso la produzione documentale, dalla quale emergeva che "con inusitata celerità" nel giugno del 1992 erano stati sottoscritti i decreti relativi ad altri candidati che seguivano la C. nella graduatoria. Il giudice d'appello non ha valutato la documentazione nè ha considerato che in una fattispecie analoga il giudice amministrativo aveva ravvisato addirittura il dolo dell'amministrazione.

7. La settima censura, formulata ai sensi dell'art. 360 c.p.c., n. 3, addebita alla sentenza gravata "contraddittorietà con il probatum in violazione degli artt. 3 e 97 Cost., artt. 2043 e 2697 c.c., artt. 115 e 414 c.p.c." perchè la colpa dell'amministrazione, erroneamente esclusa dal giudice d'appello, andava ravvisata nella circostanza, certa ed ampiamente documentata, del mancato rispetto, quanto al compimento delle procedure, dell'ordine di graduatoria che doveva essere seguito anche nella firma dei decreti di nomina, intervenuti invece "a caso". Ciò aveva comportato che erano stati tempestivamente assunti vincitori del concorso con punteggio inferiore a quello vantato dalla ricorrente.

8. Con l'ottavo motivo la C. fa valere la violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost., art. 2909 c.c., L. n. 241 del 1990, art. 1 e ss. e, premessa la formazione del giudicato amministrativo sulla natura concorsuale della procedura selettiva alla quale ella aveva partecipato, sostiene che l'amministrazione era tenuta a riservare eguale trattamento a tutti i concorrenti collocatisi in posizione utile, con la conseguenza che non poteva il Ministero differenziare la posizione facendo leva sulla circostanza che i decreti da firmare fossero pervenuti in date diverse. Aggiunge che, paradossalmente, l'amministrazione aveva ultimato la procedura in relazione all'elenco del 19 giugno 1992 e non a quello del 9 giugno, nel quale era ricompresa anche la posizione della ricorrente.

9. La violazione del giudicato esterno è denunciata anche con il nono motivo, che addebita alla Corte territoriale di avere violato, oltre all'art. 2909 c.c., gli artt. 3 e 97 Cost. nonchè il D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 41. La ricorrente ribadisce che la natura concorsuale della procedura era stata accertata in sede amministrativa e pertanto andava rispettato l'ordine di graduatoria, tanto più che non si era verificata alcuna "diversa velocità degli aspiranti nel fornire la documentazione richiesta". Aggiunge che l'approvazione della graduatoria rappresenta il provvedimento terminale del procedimento concorsuale e, quindi, nessun rilievo poteva essere attribuito, quanto al diritto all'assunzione, a fatti verificatisi dopo l'approvazione della graduatoria, nella quale la ricorrente era pacificamente collocata in posizione utile.

10. Analoga rubrica è anteposta alla decima critica, con la quale si addebita alla Corte territoriale di avere disatteso la pronuncia del TAR nella parte in cui aveva ritenuto "l'illegittimità dell'arresto procedimentale stante la possibilità di portare a compimento, ovviamente in un arco temporale non interessato dal divieto di nuove assunzioni, la procedura concorsuale in questione con l'adozione degli atti utili a definire la pretesa della ricorrente, così come di fatto sembra essere avvenuto per gli altri aspiranti". Aggiunge la ricorrente che andavano salvaguardate, come evidenziato dal Consiglio di Stato, le aspettative dei candidati in presenza di una graduatoria approvata. Denuncia, infine, anche la violazione del giudicato interno perchè in prime cure la difesa erariale nulla aveva eccepito circa la mancata indicazione di una norma che prescrive la definizione del procedimento entro un rigido termine.

11. L'undicesimo motivo torna a denunciare la violazione degli artt. 112 e 434 c.p.c. perchè l'eventuale erronea indicazione del dies a quo dell'11 luglio 1992 non era sufficiente per disconoscere il diritto al risarcimento del danno.

12. La ricorrente aggiunge, con il dodicesimo motivo, che non poteva la Corte territoriale, se non incorrendo nel vizio di ultrapetizione rilevante ex art. 112 c.p.c., interrogarsi sulla data di decorrenza del diritto, atteso che nulla sul punto aveva dedotto il Ministero appellante.

13. La tredicesima censura addebita alla sentenza impugnata la "violazione dell'art. 24 Cost., 101, comma 2 e art. 115 c.p.c., in relazione all'art. 360 c.p.c., n. 4. Nullità della sentenza. Error in procedendo". Sostiene che la Corte territoriale ha valorizzato la tesi, già fatta propria dal TAR, secondo cui la documentazione riguardante la C. sarebbe pervenuta al Ministero quando già era vigente il D.L. 11 luglio 1992 n. 333, recante il divieto di nuove assunzioni. Nel far ciò il giudice d'appello non ha considerato che avverso la pronuncia del Tribunale amministrativo era stato proposto appello incidentale, con il quale l'originaria ricorrente aveva contestato l'operatività nel caso in esame del blocco delle assunzioni, appello dichiarato improcedibile dal Consiglio di Stato. Sulla questione, rilevata d'ufficio dalla Corte, andava sollecitato il contraddittorio perchè la dichiarazione di improcedibilità non aveva determinato il passaggio in giudicato del capo della sentenza rispetto al quale la C. non aveva prestato acquiescenza, capo erroneo in quanto il divieto di nuove assunzioni imposto dalla L. n. 359 del 1992 non riguardava le categorie protette.

Il quattordicesimo motivo denuncia contraddittorietà e illogicità manifesta nonchè violazione dell'art. 24 Cost., artt. 101 e 115 c.p.c. e sostiene che se la pronuncia del TAR rilevava quanto meno sul piano soggettivo la Corte avrebbe dovuto o provocare il contraddittorio o affrontare funditus il profilo della applicabilità o meno del blocco delle assunzioni disposto dal D.L. n. 333 del 1992.

15. Sulla violazione del giudicato e dell'art. 2909 c.c. è incentrata anche la quindicesima critica, con la quale la ricorrente deduce che sull'applicabilità del blocco delle assunzioni non si era formato giudicato esterno, in quanto la questione era stata ritenuta assorbita dal Consiglio di Stato.

16. Il sedicesimo motivo, che prospetta la violazione, sotto altro profilo, dell'art. 112 c.p.c., unitamente al travisamento dei fatti, addebita alla Corte territoriale di avere ritenuto giustificato il ritardo senza considerare che l'amministrazione non aveva per nulla valutato il D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 41 nella parte in cui prescriveva che dovessero essere portate a compimento le procedure concorsuali già attivate.

17. Anche la diciassettesima censura prospetta la violazione dell'art. 112 c.p.c., ravvisata nella mancata considerazione da parte della Corte territoriale delle eccezioni sollevate dalla difesa della C. la quale, in entrambi i gradi del giudizio di merito, aveva evidenziato che l'amministrazione non poteva fare leva sul parere espresso dal Consiglio di Stato perchè lo stesso aveva riguardato altra posizione e, comunque, non si era pronunciato sugli aspetti che venivano in rilievo nella fattispecie.

18. Il diciottesimo motivo torna ad addebitare alla Corte territoriale la violazione del giudicato esterno e dell'art. 112 c.p.c. rilevando che non poteva il giudice d'appello rinnovare una valutazione già espressa dal Consiglio di Stato.

19. Sulla violazione dell'art. 112 c.p.c. è incentrata anche la diciannovesima critica con la quale la C. rileva che la mancanza di colpa non poteva essere fondata sul fatto che il diritto della ricorrente era stato riconosciuto dal giudice amministrativo sulla base di una norma di legge non invocata dall'interessata. Evidenzia che sul punto la motivazione della sentenza è da ritenere meramente apparente ed aggiunge che il Consiglio di Stato, nel respingere l'appello del Ministero, aveva escluso l'eccepita violazione del principio di corrispondenza fra chiesto e pronunciato.

20. Con il ventesimo motivo, rubricato "violazione dell'art. 2909 c.c. in relazione all'art. 360 c.p.c., n. 5 come modificato dalla L. 7 agosto 2012, n. 143. Contraddittorietà e illogicità manifesta", si addebita alla Corte territoriale di avere considerato solo parzialmente il giudicato, disattendendo le altre affermazioni che dovevano portare a conclusioni diverse da quelle espresse.

Con la ventunesima critica la ricorrente si duole della violazione della L. n. 89 del 2001, artt. 3 e ss. e dell'art. 113 Cost. e sostiene che il giudice d'appello non poteva prospettare " ex officio l'attivazione di una tutela diversa da quella invocata a fini risarcitori" per escludere l'evidente responsabilità dell'amministrazione nella gestione della procedura concorsuale.

22. Infine il ventiduesimo motivo denuncia la violazione degli artt. 432,434 e 436 bis c.p.c. perchè doveva essere accolta l'eccezione di inammissibilità dell'appello, con il quale erano stati riproposti gli argomenti già sviluppati in primo grado senza censurare in modo specifico la decisione del Tribunale.

23. In sintesi la ricorrente addebita alla Corte territoriale:

a) di avere erroneamente ritenuto ammissibile l'appello, sebbene lo stesso fosse privo della necessaria specificità (22 motivo);

b) di avere violato i principi del contraddittorio e della necessaria corrispondenza fra il chiesto ed il pronunciato, da un lato individuando ragioni di infondatezza dell'originaria domanda non prospettate dall'appellante, dall'altro trascurando del tutto le argomentazioni dell'attrice, sulla base delle quali il Tribunale aveva ritenuto di dovere accogliere il ricorso (3, 4, 11, 12, 16, 17, 18, 19, 21 motivo);

c) di essere incorsa, sotto diversi profili, nella violazione dell'art. 2909 c.c. perchè si era formato giudicato sulla natura concorsuale della procedura (8 e 9 motivo) e sull'illegittimità dell'arresto procedimentale (10 e 18 motivo), mentre ancora in discussione era il tema dell'applicabilità alla fattispecie del blocco delle assunzioni, in relazione al quale non poteva il giudice d'appello limitarsi a richiamare la sentenza del TAR Campania, perchè il passaggio in giudicato del capo della decisione era stato impedito dalla proposizione del gravame incidentale, assorbito dal Consiglio di Stato (13, 14, 15, 20 motivo);

d) di avere travisato la prova documentale, di avere violato l'art. 115 c.p.c., di avere omesso l'esame di circostanze decisive ai fini della decisione (1, 2, 6);

e) di avere erroneamente escluso la colpa dell'amministrazione che, andava, invece ravvisata perchè il Ministero, quanto ai tempi delle assunzioni, era tenuto a rispettare l'ordine della graduatoria e non poteva dare precedenza agli aspiranti collocati in posizione deteriore rispetto alla C., il cui decreto di nomina doveva essere formato con priorità rispetto agli altri (6, 7, 8 motivo);

f) di avere ritenuto sufficiente, per escludere ogni responsabilità quanto al ritardo nell'assunzione, il parere reso dal Consiglio di Stato, omettendo di considerare che il richiamato parere non si riferiva alla ricorrente e non riguardava l'applicabilità del D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 41(16 e 17 motivo).

Le censure di cui alle lettere a) e b), con le quali si denunciano errores in procedendo, sono inammissibili perchè formulate senza la necessaria specificità richiesta dall'art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6.

E' ius receptum il principio secondo cui il requisito imposto dal richiamato art. 366 c.p.c., n. 6, ai fini della valida formulazione della censura, deve essere verificato in ogni caso, anche qualora, a fronte della denuncia di violazione delle regole del rito, la Corte sia giudice del "fatto processuale", perchè l'esercizio del potere/dovere di esame diretto degli atti è subordinato al rispetto delle condizioni di ammissibilità e di procedibilità, in nulla derogate dall'estensione ai profili di fatto del potere cognitivo del giudice di legittimità (Cass. S.U. n. 8077/2012).

La parte, quindi, non è dispensata dall'onere di indicare in modo specifico i fatti processuali alla base dell'errore denunciato e di trascrivere nel ricorso gli atti rilevanti, non essendo consentito il rinvio per relationem agli atti del giudizio di merito, perchè la Corte di Cassazione, anche quando è giudice del fatto processuale, deve essere posta in condizione di valutare ex actis la fondatezza della censura e deve procedere solo ad una verifica degli atti stessi non già alla loro ricerca (cfr. fra le più recenti Cass. S.U. n. 20181/2019; Cass. n. 20924/2019).

Non è, pertanto, sufficiente che il ricorrente assolva al distinto onere previsto, a pena di improcedibilità, dall'art. 369 c.p.c., n. 4, indicando la sede nella quale l'atto processuale è reperibile, perchè l'art. 366 c.p.c., come modificato dal D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 5 richiede che al giudice di legittimità vengano forniti tutti gli elementi necessari per avere la completa cognizione della controversia, senza necessità di accedere a fonti esterne, mentre la produzione è finalizzata a permettere l'agevole reperibilità del documento o dell'atto la cui rilevanza è invocata ai fini dell'accoglimento del ricorso (cfr. fra le tante Cass. n. 19048/2016).

Nel caso di specie la ricorrente ha formulato plurime censure che presuppongono l'esame degli atti processuali formati dalle parti nonchè della sentenza di prime cure, atti dei quali non ha riportato nel ricorso il contenuto, quantomeno nelle parti essenziali.

25. Il mancato rispetto degli oneri richiamati nel punto che precede rende inammissibili anche i motivi che denunciano la violazione del giudicato esterno.

Da tempo questa Corte ha affermato che detta denuncia se, da un lato, attribuisce al giudice di legittimità il potere di "accertare direttamente l'esistenza e la portata del giudicato con cognizione piena che si estende al diretto riesame degli atti del processo ed alla diretta valutazione ed interpretazione degli atti processuali, mediante indagini ed accertamenti, anche di fatto, indipendentemente dall'interpretazione data al riguardo dal giudice di merito" (Cass. S.U. n. 24664/2007), dall'altro richiede pur sempre che vengano assolti gli oneri di specificazione e di allegazione imposti dal codice di rito, per cui il ricorrente è tenuto a trascrivere nel ricorso il testo della sentenza o del provvedimento giudiziale che si assume passato in giudicato e ad indicare tempi, modo e luogo della produzione del documento nel giudizio di merito (cfr. fra le tante Cass. n. 15737/2017 e Cass. S.U. n. 1416/2004). E' stato precisato al riguardo che "poichè la sentenza prodotta in un giudizio per dimostrare l'esistenza di un giudicato esterno rilevante ai fini della decisione assume rispetto ad esso - in ragione della sua oggettiva intrinseca natura di documento - la natura di una produzione documentale, il requisito di ammissibilità del ricorso per cassazione indicato dall'art. 366 c.p.c., n. 6. concerne, in tutte le sue implicazioni, anche una sentenza prodotta nel giudizio di merito, riguardo alla quale il motivo di ricorso per cassazione argomenti la censura della sentenza di merito quanto all'esistenza, alla negazione o all'interpretazione del suo valore di giudicato esterno" (Cass. n. 21560/2011 e negli stessi termini Cass. n. 12658/2014).

La ricorrente non ha trascritto nel ricorso la motivazione delle decisioni del giudice amministrativo (sono riportati solo minimi stralci delle pronunce non sufficienti ai fini dell'accertamento sul contenuto e sull'estensione del giudicato) sicchè, per effetto dell'inammissibilità dei motivi, è divenuta intangibile la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto formato il giudicato sul capo della sentenza n. 234/2002, con la quale il TAR Campania aveva affermato l'applicabilità anche alle categorie protette del blocco delle assunzioni disposto con il D.L. n. 333 del 1992.

26. Alla sanzione dell'inammissibilità non sfuggono i motivi con i quali si addebita al giudice d'appello di avere travisato la prova documentale, di avere violato l'art. 115 c.p.c., di avere fondato la pronuncia di rigetto su argomenti insufficienti, illogici e contraddittori.

Quanto al vizio motivazionale, occorre rilevare che a seguito della riformulazione dell'art. 360 c.p.c., n. 5 ad opera del D.L. n. 83 del 2012, applicabile alla fattispecie ratione temporis, è denunciabile nel giudizio di legittimità solo l'anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante, in quanto attiene all'esistenza della motivazione in sè, purchè il vizio risulti dal testo della sentenza impugnata, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali. Tale anomalia si esaurisce nella mancanza assoluta di motivi sotto l'aspetto materiale e grafico, nella motivazione apparente, nel contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili e nella motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile, sicchè resta ormai esclusa qualunque rilevanza della mera insufficienza della motivazione.

In relazione alla valutazione delle risultanze processuali rileva solo l'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti, oltre ad avere carattere decisivo. L'omesso esame di elementi istruttori non integra di per sè vizio di omesso esame di un fatto decisivo, se il fatto storico rilevante in causa sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, benchè la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie e neppure il cattivo esercizio del potere di apprezzamento delle prove non legali da parte del giudice di merito dà luogo ad un vizio rilevante nel giudizio di legittimità (si rimanda alla motivazione di Cass. S.U. n. 34476/2019 che richiama Cass. S.U. n. 8053/2014, Cass. S.U. n. 9558/2018 e Cass. S.U. n. 33679/2018).

E' stato precisato al riguardo (cfr. Cass. n. 24395/2020 e la giurisprudenza ivi richiamata) che una censura relativa alla violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. non può avere ad oggetto l'erronea valutazione del materiale istruttorio compiuta dal giudice di merito, ma solo il fatto che questi abbia posto a base della decisione prove non dedotte dalle parti o disposte d'ufficio al di fuori dei limiti legali, ovvero abbia disatteso, valutandole secondo il suo prudente apprezzamento, delle prove legali, o abbia considerato come facenti piena prova, recependoli senza apprezzamento critico, elementi di prova soggetti invece a valutazione, restando conseguentemente escluso che il vizio possa concretarsi nella censura di apprezzamenti di fatto difformi da quelli propugnati da una delle parti o, in più in generale, nella denuncia di un cattivo esercizio del potere di apprezzamento delle prove non legali, non essendo tale vizio inquadrabile nè nel paradigma dell'art. 360 c.p.c., n. 5, nè in quello del precedente n. 4, che, per il tramite dell'art. 132 c.p.c., n. 4, attribuisce rilievo unicamente all'anomalia motivazionale che si tramuti in violazione di legge costituzionalmente rilevante.

Sulla base dei richiamati principi, pertanto, sono inammissibili i motivi con i quali si addebita alla Corte territoriale di avere trascurato documenti rilevanti ai fini del giudizio, posto che quelle censure, tra l'altro formulate senza riportare nel ricorso il contenuto degli atti rilevanti (cfr. al riguardo Cass. S.U. n. 34469/2019), al di là dell'intestazione della rubrica, nella sostanza sollecitano un riesame del merito non consentito alla Corte di legittimità.

Parimenti non sussiste il vizio motivazionale perchè gli argomenti sulla base dei quali il giudice d'appello ha ritenuto di dovere escludere la colpa dell'amministrazione possono essere erronei, quanto ai presupposti giuridici del giudizio di fatto espresso, ma non meramente apparenti nè contraddittori.

27. Restano, quindi, da esaminare i motivi, raggruppati nelle lettere e) e f) del punto 23, con i quali la ricorrente ha riproposto la tesi secondo cui il diniego dell'assunzione, opposto sino alla pronuncia del giudice amministrativo, non poteva essere ritenuto incolpevole, perchè l'amministrazione, dapprima, aveva ritardato la formazione del decreto di nomina, dando ingiustificatamente precedenza ai procedimenti riguardanti altri candidati che nella graduatoria si erano collocati in posizione deteriore rispetto alla ricorrente, e successivamente, venuto meno il blocco delle assunzioni, aveva errato nel ritenere che la nomina fosse ormai preclusa dalle modifiche normative riguardanti le modalità di selezione dei riservatari ex lege n. 482 del 1986.

Al riguardo occorre premettere che il principio secondo cui è riservato al giudice del merito l'accertamento in ordine alla sussistenza della colpa non può essere invocato nei casi in cui nel giudizio di legittimità si assuma, da parte del ricorrente, l'erroneità della valutazione espressa, non già in relazione ai dati di fatto della singola fattispecie, bensì in ordine alle nozioni giuridiche che costituiscono il necessario presupposto del giudizio.

27.1. Da tempo questa Corte ha affermato che la responsabilità risarcitoria della Pubblica Amministrazione non discende unicamente dall'illegittimità dell'atto adottato, che costituisce solo un fattore concorrente ad integrare l'illiceità della condotta, la quale deve essere verificata in base al rispetto delle regole proprie dell'azione amministrativa, poste con norme costituzionali (imparzialità e buon andamento), con norme di legge ordinaria (celerità, efficienza, efficacia, trasparenza), o da principi generali dell'ordinamento quali sono quelli della ragionevolezza, proporzionalità ed adeguatezza (cfr. Cass. S.U. n. 500/1999; Cass. n. 20358/2005; Cass. n. 5621/2016).

E' stato, poi, significativamente aggiunto, sviluppando il principio affermato dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 500/1999, che, poichè la colpa ex art. 43 c.p., è ravvisabile a fronte di negligenza, imprudenza, imperizia, ovvero di inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline, ne consegue, allorchè a cagionare l'illegittimità del provvedimento sia stato il vizio di violazione di legge in senso stretto, che la colpa specifica è comprovata, salvo che non resti positivamente esclusa da elementi acquisiti alla causa, che non consentano di muovere all'amministrazione alcun rimprovero, neppure sotto il profilo della colpa generica, per non avere fatto applicazione della normativa, ovvero facciano emergere l'esistenza di una causa di giustificazione (Cass. n. 7733/2004; Cass. S.U. n. 16090/2009; Cass. n. 5621/2016). In questa linea argomentativa si è anche sottolineato che il giudicato con il quale sia stata accertata l'illegittimità dell'azione amministrativa produce effetti riflessi sulla distribuzione dell'onere della prova "nel senso che sollecita l'Amministrazione convenuta a sottoporre al giudice del risarcimento concreti elementi di giudizio atti a dimostrare l'assenza di colpa, nonostante l'accertata illegittimità della propria condotta" (Cass. n. 15686/2005; Cass. n. 6227/2007; Cass. n. 7617/2015).

27.2. Il giudizio, quindi, richiesto al giudice del merito va espresso nel rispetto dei principi sopra richiamati e postula innanzitutto l'esatta individuazione delle regole che devono ispirare l'agire dell'amministrazione, sicchè in sede di legittimità quel giudizio, mentre non può essere messo in discussione (se non nei limiti fissati dall'art. 360 c.p.c., n. 5 vigente ratione temporis) quanto alla ricorrenza nella fattispecie concreta degli elementi che connotato il corretto esercizio del potere pubblico, può essere sindacato per violazione di legge, qualora l'esclusione o l'affermazione della colpa sia il risultato di un'individuazione non corretta dei principi che devono regolare l'azione amministrativa, perchè in tal caso vengono in rilievo le regole giuridiche alla luce delle quali deve essere espressa la valutazione sull'illiceità dell'atto o della condotta.

 Ciò premesso, osserva il Collegio che, quanto alla sopravvenienza del blocco delle assunzioni, sulla cui applicabilità alla fattispecie si è formato il giudicato (cfr. punto 25), occorre dare continuità all'orientamento secondo cui, ferma l'impossibilità di instaurare rapporti di impiego in violazione del divieto posto dal legislatore, l'amministrazione che abbia ritardato ingiustificatamente l'assunzione può essere tenuta al risarcimento del danno qualora l'adempimento tempestivo degli obblighi posti a suo carico avrebbe impedito l'applicazione dello ius superveniens (Cass. n. 4012/2007).

In quest'ottica, quindi, rilevano le censure mosse dalla ricorrente all'operato del Ministero, al quale si addebita, sostanzialmente, di avere dato priorità alle procedure di assunzione di altri candidati collocatosi in graduatoria in posizione deteriore i quali, in ragione di detta maggiore sollecitudine, avevano ottenuto il decreto di nomina in tempo utile ad evitare l'applicazione della normativa sopravvenuta.

La Corte territoriale, nell'escludere il profilo di colpa ravvisato dalla C., si è arrestata al rilievo della mancanza di una norma che espressamente imponga alle Pubbliche Amministrazioni di definire le procedure che seguono all'approvazione della graduatoria, nel rispetto dell'ordine fissato dalla graduatoria stessa.

L'argomento di per sè non è sufficiente a giustificare la precedenza data nell'assunzione ad altri candidati, perchè, a fronte dell'unicità della procedura concorsuale e del ruolo che svolge la posizione rivestita in graduatoria dall'aspirante all'assunzione, i principi di imparzialità, buon andamento e trasparenza non consentono alla Pubblica Amministrazione di stabilire arbitrariamente un ordine di immissione in servizio diverso da quello che si fonda sui risultati della selezione, dando precedenza casuale all'uno rispetto all'altro aspirante all'assunzione. Dall'adozione del decreto di nomina, nel regime di diritto pubblico ancora vigente all'epoca dei fatti di causa, discende l'instaurazione del rapporto di impiego, con tutte le conseguenze che ne derivano quanto alla decorrenza dei diritti che da quel rapporto scaturiscono, sicchè quelle stesse ragioni che stanno alla base dell'obbligo costituzionale del pubblico concorso impongono alla Pubblica Amministrazione, ove non sia possibile per tutti i vincitori un'adozione contestuale degli atti, di attenersi all'ordine di priorità fissato dalla graduatoria, salvo che quell'ordine non possa essere rispettato in ragione di comportamenti tenuti dai singoli aspiranti all'assunzione.

In altri termini l'osservazione della Corte territoriale secondo cui, in caso di ritardo nella trasmissione della documentazione da parte di alcuni candidati, non è possibile pretendere l'arresto del procedimento anche per quelli che abbiano agito con maggiore tempestività, può valere, in via di eccezione rispetto al principio, a condizione che il procedimento sia stato per tutti i vincitori tempestivamente e contestualmente avviato e che la mancata conclusione dello stesso secondo il medesimo ordine stabilito dalla graduatoria non sia addebitale a scelta casuale, e per ciò arbitraria, della P.A..

Quanto, poi, alla responsabilità per la mancata assunzione in epoca successiva allo spirare del termine fissato dal D.L. n. 333 del 1992, ribaditi i principi già richiamati nel punto 27.1., va detto che la Corte territoriale ha ritenuto sufficiente ai fini della configurabilità di un errore scusabile l'avere il Ministero adeguato la propria condotta al parere espresso dal Consiglio di Stato in merito all'incidenza della nuova normativa dettata dal D.Lgs. n. 29 del 1993 rispetto all'assunzione degli appartenenti alle categorie protette.

Risulta, peraltro, dalla stessa sentenza impugnata che la diversa soluzione alla quale il giudice amministrativo è poi pervenuto, è stata fondata sulla natura concorsuale della procedura avviata dal Ministero (pur in assenza di un obbligo in tal senso), ossia su un profilo non esaminato nel richiamato parere.

Ne discende che la valutazione sulla scusabilità dell'errore, ravvisabile solo in presenza di contrasti giudiziari, di incertezze del quadro normativo di riferimento, di particolare complessità della situazione di fatto (C.d.S. n. 909/2020), doveva riguardare non la sola questione giuridica in relazione alla quale il parere era stato richiesto e reso, bensì anche quella ritenuta, poi, dallo stesso giudice amministrativo risolutiva ai fini di causa.

L'indagine sulla scusabilità della condotta non poteva prescindere, in ragione della peculiarità della fattispecie, anche da un accertamento sulle modalità del richiesto parere, atteso che su quest'ultimo l'amministrazione poteva fare leva solo dimostrando di avere correttamente rappresentato all'organo consultivo tutte le circostanze necessarie ad individuare la corretta soluzione della vicenda controversa.

30. In via conclusiva vanno accolti, nei limiti sopra indicati, il sesto, il settimo, l'ottavo, il sedicesimo ed il diciassettesimo motivo di ricorso e la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio alla Corte territoriale indicata in dispositivo, che procederà ad un nuovo esame da condurre nel rispetto dei principi enunciati nei punti 27.1, 28 e 29.

Al giudice del rinvio è demandato anche il regolamento delle spese del giudizio di legittimità.

L'accoglimento, sia pure parziale, del ricorso rende inapplicabile il D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater quanto al raddoppio del contributo unificato.

 P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso nei termini indicati in motivazione. Cassa la sentenza impugnata in relazione alle censure accolte e rinvia alla Corte d'Appello di Napoli alla quale demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 10 dicembre 2020.

Depositato in Cancelleria il 19 gennaio 2021
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LaPrevidenza.it, 08/03/2021

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